Resolucion Nº 00076-2023-CD/OSIPTEL. Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, contra la Resolución N° 450-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, confirman y modifican multas
| Fecha de publicación | 26 Abril 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 18 de abril de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 450-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora de acuerdo al siguiente detalle:
- Una (1) multa de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) al haber incurrido en la infracción grave, tipificada en el numeral 27 del Anexo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija1 (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad) por presuntamente haber objetado indebidamente 51 687 consultas previas.
- Una (1) multa de 151 UIT al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el numeral 35 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por presuntamente haber objetado indebidamente 3526 solicitudes de portabilidad.
- Una (1) multa de 90,56 UIT al haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 72 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones3, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y, en adelante, RGIS), en tanto remitió información incompleta a través de la comunicación Nº DMR/CE/Nº 2056/19.
(ii) El Informe Nº 084-OAJ/2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) Los Expedientes Nº 043-2020-GG-DFI/PAS y N° 168-2019-GSF.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Carta N° 550-DFI/2020, notificada el 28 de diciembre de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
1.2. Mediante comunicación N° 535-GG/2021, notificada el 27 de mayo de 2021, la Primera Instancia puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción Nº 118-DFI/2021, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.3. Mediante Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL notificada el 22 de setiembre 2021, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:
1.4. El 13 de octubre de 2021, a través del escrito S/N, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL.
1.5. Mediante Resolución Nº 450-2021-GG/OSIPTEL del 25 de noviembre de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.
1.6. Mediante escritos S/N del 20 de diciembre de 2021 y el 12 de enero de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 450-2021-GG/OSIPTEL.
1.7. Mediante Memorando N° 551-OAJ/2022 de fecha 19 de mayo del 2022, la OAJ, solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), el recálculo de las multas impuestas a la empresa operadora.
1.8. Mediante Memorando N° 537-DPRC/2022 de fecha 20 de setiembre del 2022, la DPRC remitió lo solicitado.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:
3.1. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna.-
De manera preliminar a la evaluación de los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG.
Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna5 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.
Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL6 (Guía de Multas - 2019), corresponde evaluar si la Metodología del Cálculo de Multas (vigente desde el 1 de enero de 2022) podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior.
Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas; en ese sentido, a través del Memorando N° 537-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.
a. Artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad
La metodología para la graduación de la multa a ser establecida en el presente extremo está basada en la cuantificación del beneficio ilícito que la empresa podría obtener por la comisión de dicha infracción. En ese sentido, de acuerdo a la Metodología de Cálculo de Multas (MCM)7, en la estimación del beneficio ilícito se consideran los costos evitados, relacionados a los sistemas de software de portabilidad que hubieran permitido que las consultas previas y solicitudes de portabilidad hayan sido respondidas sin objeciones indebidas (parámetro Mantygest), y los ingresos ilícitos que la Empresa habría obtenido a partir de la conducta infractora (parámetro Benlin).
A continuación, el valor estimado del beneficio ilícito es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora, la cual es establecida como alta según la MCM.
En ese sentido, en virtud del Principio de Razonabilidad, considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología de Cálculo de Multas, se advierte que, la cuantía de la multa por el incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad es superior a la impuesta por la Primera Instancia en la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL; por lo que, no corresponde su aplicación:
FUENTE: DPRC
b. Artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad
En relación a este extremo del PAS, se tiene que la MCM establece una fórmula igual a la de la cuantificación del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad.
En ese sentido, considerando los nuevos valores establecidos en la MCM, se observa una reducción respecto a la cuantía de la multa impuesta a través de la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL. En tal sentido, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna, corresponde imponer una multa de 50 UIT en base a la nueva normativa.
Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la MCM, se adjunta el cálculo de la cuantía de la multa impuesta en el presente procedimiento administrativo sancionador.
c. Artículo 7 del...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 450-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora de acuerdo al siguiente detalle:
- Una (1) multa de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) al haber incurrido en la infracción grave, tipificada en el numeral 27 del Anexo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija1 (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad) por presuntamente haber objetado indebidamente 51 687 consultas previas.
- Una (1) multa de 151 UIT al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el numeral 35 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por presuntamente haber objetado indebidamente 3526 solicitudes de portabilidad.
- Una (1) multa de 90,56 UIT al haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 72 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones3, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y, en adelante, RGIS), en tanto remitió información incompleta a través de la comunicación Nº DMR/CE/Nº 2056/19.
(ii) El Informe Nº 084-OAJ/2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) Los Expedientes Nº 043-2020-GG-DFI/PAS y N° 168-2019-GSF.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Carta N° 550-DFI/2020, notificada el 28 de diciembre de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
1.2. Mediante comunicación N° 535-GG/2021, notificada el 27 de mayo de 2021, la Primera Instancia puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción Nº 118-DFI/2021, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.3. Mediante Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL notificada el 22 de setiembre 2021, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:
1.4. El 13 de octubre de 2021, a través del escrito S/N, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL.
1.5. Mediante Resolución Nº 450-2021-GG/OSIPTEL del 25 de noviembre de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.
1.6. Mediante escritos S/N del 20 de diciembre de 2021 y el 12 de enero de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 450-2021-GG/OSIPTEL.
1.7. Mediante Memorando N° 551-OAJ/2022 de fecha 19 de mayo del 2022, la OAJ, solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), el recálculo de las multas impuestas a la empresa operadora.
1.8. Mediante Memorando N° 537-DPRC/2022 de fecha 20 de setiembre del 2022, la DPRC remitió lo solicitado.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:
3.1. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna.-
De manera preliminar a la evaluación de los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG.
Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna5 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí.
Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto las multas impuestas a través de la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL fueron calculadas considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL6 (Guía de Multas - 2019), corresponde evaluar si la Metodología del Cálculo de Multas (vigente desde el 1 de enero de 2022) podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior.
Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas; en ese sentido, a través del Memorando N° 537-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo.
a. Artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad
La metodología para la graduación de la multa a ser establecida en el presente extremo está basada en la cuantificación del beneficio ilícito que la empresa podría obtener por la comisión de dicha infracción. En ese sentido, de acuerdo a la Metodología de Cálculo de Multas (MCM)7, en la estimación del beneficio ilícito se consideran los costos evitados, relacionados a los sistemas de software de portabilidad que hubieran permitido que las consultas previas y solicitudes de portabilidad hayan sido respondidas sin objeciones indebidas (parámetro Mantygest), y los ingresos ilícitos que la Empresa habría obtenido a partir de la conducta infractora (parámetro Benlin).
A continuación, el valor estimado del beneficio ilícito es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora, la cual es establecida como alta según la MCM.
En ese sentido, en virtud del Principio de Razonabilidad, considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología de Cálculo de Multas, se advierte que, la cuantía de la multa por el incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad es superior a la impuesta por la Primera Instancia en la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL; por lo que, no corresponde su aplicación:
FUENTE: DPRC
b. Artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad
En relación a este extremo del PAS, se tiene que la MCM establece una fórmula igual a la de la cuantificación del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad.
En ese sentido, considerando los nuevos valores establecidos en la MCM, se observa una reducción respecto a la cuantía de la multa impuesta a través de la Resolución N° 356-2021-GG/OSIPTEL. En tal sentido, en virtud del Principio de Retroactividad Benigna, corresponde imponer una multa de 50 UIT en base a la nueva normativa.
Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Calificación de Infracciones, así como de la MCM, se adjunta el cálculo de la cuantía de la multa impuesta en el presente procedimiento administrativo sancionador.
c. Artículo 7 del...
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