Resolucion Nº 00075 -2023-CD/OSIPTEL. Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 330-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas
| Fecha de publicación | 26 Abril 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 18 de abril de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 330-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 333-2020-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora, de acuerdo al siguiente detalle:
- Una (1) multa de 102,3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, Reglamento de Calidad), debido al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11 de dicha norma, en el centro poblado de San Juan.
- Una (1) multa de 102,3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad, debido al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11 de dicha norma, en el centro poblado de Punchana.
(ii) El Informe Nº 091-OAJ/2023 del 4 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 006-2020-GG-DFI/PAS y el Expediente N° 131-2019- GSF.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. La Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI), mediante carta Nº 181-GSF/2020, notificada el 24 de enero de 2020 comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad, debido al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11 de dicha norma; otorgándole un plazo de 10 días hábiles para que presente sus descargos por escrito.
1.2. Mediante Resolución Nº 333-2020-GG/OSIPTEL emitida el 29 de diciembre y notificada el 30 de diciembre de 2020, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
1.3. Mediante la Resolución N° 330-2021-GG/OSIPTEL, emitida y notificada el 06 de setiembre de 2021, la Gerencia General resolvió declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos.
1.4. El 27 de setiembre del 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación1 contra la Resolución N° 330-2021-GG/OSIPTEL.
1.5. Mediante Memorando N° 549-OAJ/2022 de fecha 19 de mayo del 2022, la OAJ, solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), el recálculo de la multa impuesta a la empresa operadora.
1.6. Mediante Memorando N° 472-DPRC/2022 de fecha 2 de setiembre del 2022, la DPRC remitió lo solicitado.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones3, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y, en adelante, RGIS), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.
III. CUESTIÓN PREVIA
De manera previa a analizar los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación, es importante incidir en que el presente PAS evalúa y sanciona la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, vinculada al incumplimiento del Indicador CVM en los centros poblados San Juan y Punchana, tal como se advierte de la carta Nº 181-GSF/2020 que comunicó el inicio del procedimiento, así como de la Resolución Nº 333-2020-GG/OSIPTEL a través de la cual la Gerencia General sancionó la conducta antes mencionada.
Ahora bien, en relación con la etapa de supervisión que dio lugar al inicio del presente PAS, es importante señalar que, en virtud del Principio de Verdad Material, contenido en el numeral 11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las autoridades administrativas tienen la obligación de agotar - de oficio- los medios de prueba a su alcance, para investigar la existencia real de hechos que son la hipótesis de las normas que se verifican, a fin de aplicar la respectiva consecuencia legalmente prevista.
Entonces, en aplicación de este principio, las actuaciones probatorias de las autoridades deben estar dirigidas a la identificación y comprobación de los hechos reales producidos y a constatar la realidad, independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en su caso, probadas por los administrados participantes en el procedimiento. En sentido inverso, el principio pretende que la probanza actuada en el procedimiento permita distinguir cómo en realidad ocurrieron los hechos (verdad real o material) de lo que espontáneamente pueda aparecer en el expediente de acuerdo a las pruebas presentadas por los administrados (verdad formal o aparente), para dar la solución prevista en la ley. Debe tenerse en cuenta que siendo la actuación administrativa la ejecución de la voluntad de la ley, corresponde a la autoridad apreciar si existen en cada caso, los presupuestos de hecho de las normas, para poder aplicar la consecuencia jurídica prevista en la misma norma.
En ese sentido, para poder advertir si la obligación cuyo incumplimiento fue imputado en el presente PAS, fue supervisada tomando bajo la observancia del Principio antes señalado, corresponde evaluar no solo la disposición imputada, sino también analizar si la supervisión fue llevada a cabo en el marco de lo establecido en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad referido al Procedimiento para la Medición cálculo y reporte del indicador CVM.
Así, se tiene que una de las condiciones para realizar las mediciones es que el OSIPTEL garantice que el equipamiento empleado tenga las adecuadas características técnicas y condiciones de hardware y software, para llevar a cabo supervisiones óptimas. Por tanto, los equipos móviles que sean usados en virtud del procedimiento de supervisión del CVM no sólo deben cumplir con las especificaciones correspondientes, siendo también con normativa general como la incluida en el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC, que dispone que todos los equipos que se conecten a una red pública deben encontrarse debidamente homologados.
En virtud de lo antes señalado, mediante Memorando Nº 059-DFI/2022, la DFI evaluó un argumento planteado por AMÉRICA MÓVIL, referido a que existiría un equipo terminal móvil utilizado en las acciones de supervisión durante el periodo del 2018, segundo semestre, que no estaría homologado por el MTC. Dicho equipo sería el siguiente:
Frente a ello, la DFI ha indicado que dicho IMEI corresponde al equipo de Marca: HUAWEI, Modelo: CAM-L03, nombre comercial: Huawei Y6 II, el cual cumple con las características técnicas mínimas estipuladas en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad, tal como se indicó en las actas de levantamiento de información correspondientes.
Asimismo, señaló que dicho equipo sí se encontraría homologado de acuerdo al siguiente detalle:
Sin perjuicio de ello, respecto al referido terminal, de las verificaciones realizadas se advierte que, en las actas de levantamiento de información, así como en la tabla N° 7 del Informe de Supervisión N° 180-GSF/SSCS/2019, se consignó el código de IMEI N° 831092033357133 con un dígito errado, siendo que debió consignarse el N° 861092033357133.
En efecto, de las actas de levantamiento de información del Expediente N° 131-2019-GSF, se desprende la siguiente información respecto a los IMEI’s y números móviles empleados en la supervisión:
Al respecto, es preciso señalar que, si bien la DFI indica que i) AMÉRICA MÓVIL contaba con información en sus sistemas de gestión de red, que permite identificar inequívocamente los IMEI utilizados para las mediciones del indicador CVM, y que además, ii) la referencia del número de IMEI con un dígito errado, no impacta en el resultado efectivo de las mediciones registradas; lo cierto es que las partes de un procedimiento deben guiar su comportamiento en cada etapa del mismo, en base al Principio de Buena Fe Procedimental, lo cual supone la confianza en la certeza de los datos incorporados por parte de la administración sobre todo cuando los mismos sustentan la imputación de infracciones.
Siendo así, la incorporación de datos equivocados en las actas y en el Informe de Supervisión, en el caso particular, ha impactado directamente en el debido procedimiento y en el ejercicio del derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL, en tanto ha dificultado que la empresa operadora revise las mediciones efectuadas por este Organismo Regulador y ha dilatado su cuestionamiento, incluso hasta la presentación de este recurso de apelación.
Frente a lo expuesto, tomando en cuenta que i) la cantidad total de mediciones válidas realizadas por cada CCPP y tecnología en la velocidad de bajada, sancionados con la Resolución Nº 333-2020-GG/OSIPTEL; y, ii) la cantidad que corresponde a las mediciones realizadas con el equipo móvil con el IMEI 831092033357133; se tiene que la cantidad de mediciones válidas que no consideran las registradas con el equipo móvil con el IMEI aludido, es la siguiente:
En virtud de la tabla anterior, la DFI advirtió que para el caso de los CCPP sancionados por incumplir el VO del indicador CVM en la velocidad de bajada: i) Punchana en la tecnología 3G y, ii) San Juan en la tecnología 4G, la cantidad de mediciones válidas se encuentra por debajo de la cantidad de mediciones exigidas según el Reglamento De Calidad (≥ 384 mediciones), razón por la cual corresponde declarar el archivo del PAS en esos...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 330-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 333-2020-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora, de acuerdo al siguiente detalle:
- Una (1) multa de 102,3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, Reglamento de Calidad), debido al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11 de dicha norma, en el centro poblado de San Juan.
- Una (1) multa de 102,3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad, debido al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11 de dicha norma, en el centro poblado de Punchana.
(ii) El Informe Nº 091-OAJ/2023 del 4 de abril de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 006-2020-GG-DFI/PAS y el Expediente N° 131-2019- GSF.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. La Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI), mediante carta Nº 181-GSF/2020, notificada el 24 de enero de 2020 comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad, debido al incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11 de dicha norma; otorgándole un plazo de 10 días hábiles para que presente sus descargos por escrito.
1.2. Mediante Resolución Nº 333-2020-GG/OSIPTEL emitida el 29 de diciembre y notificada el 30 de diciembre de 2020, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
1.3. Mediante la Resolución N° 330-2021-GG/OSIPTEL, emitida y notificada el 06 de setiembre de 2021, la Gerencia General resolvió declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos.
1.4. El 27 de setiembre del 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación1 contra la Resolución N° 330-2021-GG/OSIPTEL.
1.5. Mediante Memorando N° 549-OAJ/2022 de fecha 19 de mayo del 2022, la OAJ, solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC), el recálculo de la multa impuesta a la empresa operadora.
1.6. Mediante Memorando N° 472-DPRC/2022 de fecha 2 de setiembre del 2022, la DPRC remitió lo solicitado.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones3, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (antes, Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y, en adelante, RGIS), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.
III. CUESTIÓN PREVIA
De manera previa a analizar los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación, es importante incidir en que el presente PAS evalúa y sanciona la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, vinculada al incumplimiento del Indicador CVM en los centros poblados San Juan y Punchana, tal como se advierte de la carta Nº 181-GSF/2020 que comunicó el inicio del procedimiento, así como de la Resolución Nº 333-2020-GG/OSIPTEL a través de la cual la Gerencia General sancionó la conducta antes mencionada.
Ahora bien, en relación con la etapa de supervisión que dio lugar al inicio del presente PAS, es importante señalar que, en virtud del Principio de Verdad Material, contenido en el numeral 11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las autoridades administrativas tienen la obligación de agotar - de oficio- los medios de prueba a su alcance, para investigar la existencia real de hechos que son la hipótesis de las normas que se verifican, a fin de aplicar la respectiva consecuencia legalmente prevista.
Entonces, en aplicación de este principio, las actuaciones probatorias de las autoridades deben estar dirigidas a la identificación y comprobación de los hechos reales producidos y a constatar la realidad, independientemente de cómo hayan sido alegadas y, en su caso, probadas por los administrados participantes en el procedimiento. En sentido inverso, el principio pretende que la probanza actuada en el procedimiento permita distinguir cómo en realidad ocurrieron los hechos (verdad real o material) de lo que espontáneamente pueda aparecer en el expediente de acuerdo a las pruebas presentadas por los administrados (verdad formal o aparente), para dar la solución prevista en la ley. Debe tenerse en cuenta que siendo la actuación administrativa la ejecución de la voluntad de la ley, corresponde a la autoridad apreciar si existen en cada caso, los presupuestos de hecho de las normas, para poder aplicar la consecuencia jurídica prevista en la misma norma.
En ese sentido, para poder advertir si la obligación cuyo incumplimiento fue imputado en el presente PAS, fue supervisada tomando bajo la observancia del Principio antes señalado, corresponde evaluar no solo la disposición imputada, sino también analizar si la supervisión fue llevada a cabo en el marco de lo establecido en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad referido al Procedimiento para la Medición cálculo y reporte del indicador CVM.
Así, se tiene que una de las condiciones para realizar las mediciones es que el OSIPTEL garantice que el equipamiento empleado tenga las adecuadas características técnicas y condiciones de hardware y software, para llevar a cabo supervisiones óptimas. Por tanto, los equipos móviles que sean usados en virtud del procedimiento de supervisión del CVM no sólo deben cumplir con las especificaciones correspondientes, siendo también con normativa general como la incluida en el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC, que dispone que todos los equipos que se conecten a una red pública deben encontrarse debidamente homologados.
En virtud de lo antes señalado, mediante Memorando Nº 059-DFI/2022, la DFI evaluó un argumento planteado por AMÉRICA MÓVIL, referido a que existiría un equipo terminal móvil utilizado en las acciones de supervisión durante el periodo del 2018, segundo semestre, que no estaría homologado por el MTC. Dicho equipo sería el siguiente:
Frente a ello, la DFI ha indicado que dicho IMEI corresponde al equipo de Marca: HUAWEI, Modelo: CAM-L03, nombre comercial: Huawei Y6 II, el cual cumple con las características técnicas mínimas estipuladas en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad, tal como se indicó en las actas de levantamiento de información correspondientes.
Asimismo, señaló que dicho equipo sí se encontraría homologado de acuerdo al siguiente detalle:
Sin perjuicio de ello, respecto al referido terminal, de las verificaciones realizadas se advierte que, en las actas de levantamiento de información, así como en la tabla N° 7 del Informe de Supervisión N° 180-GSF/SSCS/2019, se consignó el código de IMEI N° 831092033357133 con un dígito errado, siendo que debió consignarse el N° 861092033357133.
En efecto, de las actas de levantamiento de información del Expediente N° 131-2019-GSF, se desprende la siguiente información respecto a los IMEI’s y números móviles empleados en la supervisión:
Al respecto, es preciso señalar que, si bien la DFI indica que i) AMÉRICA MÓVIL contaba con información en sus sistemas de gestión de red, que permite identificar inequívocamente los IMEI utilizados para las mediciones del indicador CVM, y que además, ii) la referencia del número de IMEI con un dígito errado, no impacta en el resultado efectivo de las mediciones registradas; lo cierto es que las partes de un procedimiento deben guiar su comportamiento en cada etapa del mismo, en base al Principio de Buena Fe Procedimental, lo cual supone la confianza en la certeza de los datos incorporados por parte de la administración sobre todo cuando los mismos sustentan la imputación de infracciones.
Siendo así, la incorporación de datos equivocados en las actas y en el Informe de Supervisión, en el caso particular, ha impactado directamente en el debido procedimiento y en el ejercicio del derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL, en tanto ha dificultado que la empresa operadora revise las mediciones efectuadas por este Organismo Regulador y ha dilatado su cuestionamiento, incluso hasta la presentación de este recurso de apelación.
Frente a lo expuesto, tomando en cuenta que i) la cantidad total de mediciones válidas realizadas por cada CCPP y tecnología en la velocidad de bajada, sancionados con la Resolución Nº 333-2020-GG/OSIPTEL; y, ii) la cantidad que corresponde a las mediciones realizadas con el equipo móvil con el IMEI 831092033357133; se tiene que la cantidad de mediciones válidas que no consideran las registradas con el equipo móvil con el IMEI aludido, es la siguiente:
En virtud de la tabla anterior, la DFI advirtió que para el caso de los CCPP sancionados por incumplir el VO del indicador CVM en la velocidad de bajada: i) Punchana en la tecnología 3G y, ii) San Juan en la tecnología 4G, la cantidad de mediciones válidas se encuentra por debajo de la cantidad de mediciones exigidas según el Reglamento De Calidad (≥ 384 mediciones), razón por la cual corresponde declarar el archivo del PAS en esos...
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