Lima, 8 de marzo de 2024
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EXPEDIENTE |
00035-2021-GG-DFI/PAS |
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MATERIA |
Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 092-2022-GG/OSIPTEL |
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ADMINISTRADO |
TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 092-2022-GG/OSIPTEL.
(ii) El Informe Nº 043-OAJ/2024 del 31 de enero de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
(iii) El Expediente Nº 035-2021-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1 A través de la carta C.00961-DFI/2021 notificada el 12 de mayo de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la siguiente infracción muy grave:
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Conducta |
Incumplimiento |
Tipificación |
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Aplicar en un 1 018 629 llamadas a la serie 0800, realizadas entre el 1 de enero y el 31 de mayo de 2019, una tarifa superior a la legalmente permitidas. |
Inciso 2 del artículo 9 del Reglamento General de Tarifas y artículo 3 de la Norma que regula el tratamiento de las comunicaciones hacia los suscriptores de las series 0800 (cobro revertido) y 0801 (pago compartido) (Norma de las series 0800 y 0801)1 |
Ítem 2 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas |
1.2 Mediante Resolución N° 022-2022-GG/OSIPTEL de fecha 20 de enero de 2022, la Primera Instancia resolvió imponer a TELEFÓNICA una sanción de multa de 164,2 UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el ítem 2 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas.
Adicionalmente, le impuso una Medida Correctiva en los siguientes términos:
(i) Devolver dentro del plazo de dos (2) meses, contados desde el día siguiente de notificada la Resolución N° 022-2022-GG/OSIPTEL, los montos cobrados en exceso en el período comprendido entre el 01 de enero y el 31 de marzo de 20192, a los siguientes abonados afectados por el cobro de tarifas superiores a las establecidas en el artículo 3 de la Norma de las series 0800 y 0801:
• 26 906 abonados, por un monto ascendente a S/ 90 828,93, más el interés legal correspondiente.
(ii) Remitir la información que acredite el cumplimiento de lo ordenado en el literal (i) precedente, dentro del plazo máximo de diez (10) días hábiles, contado desde el día siguiente del vencimiento del plazo de dos (2) meses otorgado para efectuar las devoluciones señaladas.
Asimismo, se dispuso que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en la Medida Correctiva constituirá una infracción grave en cada caso.
1.3 Mediante Resolución N° 092-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 28 de marzo de 2022, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.
1.4 El 18 de abril de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 092-2022-GG/OSIPTEL, el mismo que fue ampliado mediante escrito presentado el 26 de junio de 2022. Los argumentos del Recurso de Apelación fueron:
i) Corresponde aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.
ii) Se vulneró el Principio de Razonabilidad al imponer la sanción.
iii) No se graduó correctamente la sanción impuesta.
iv) Se vulneraron los Principios de Razonabilidad y Legalidad al imponer la Medida Correctiva.
v) Corresponde evaluar la aplicación de la retroactividad benigna en el cálculo de la sanción de multa, considerando la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores Tramitados ante el OSIPTEL (Metodología de Cálculo de Multas)3.
1.5 A través del Memorando N° 702-OAJ/2023 del 17 de junio de 2023, se requirió a la DFI la información vinculada a la afectación de los abonados control y pospago. Dicha solicitud fue atendida mediante Memorando N° 1352-DFI/2023 del 29 de agosto de 2023, complementado con Memorando N° 122-DFI/2024 del 29 de enero de 2024.
1.6 Mediante Memorando N° 055-DPRC/2024, del 31 de enero de 2024, la DPRC remitió el recálculo de la sanción de multa.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS)4 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 Sobre la aplicación de la condición eximente de responsabilidad
En el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, se establece que constituye condición eximente de la responsabilidad por infracciones, entre otras, la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.
De manera concordante con ello, a través de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL, se modificó el artículo 5 del RGIS, a fin de recoger las condiciones eximentes de responsabilidad previstas en el TUO de la LPAG, precisándose que, para el caso de la subsanación voluntaria de la conducta infractora, con anterioridad al inicio del PAS, corresponde verificar el cese de la conducta y la reversión de los efectos derivados de la misma, así como que la subsanación se haya producido sin que haya mediado requerimiento de subsanación o cumplimiento de la obligación.
En este punto cabe resaltar que, tal como lo ha reconocido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos5, este es un supuesto que no solo consiste en cesar la conducta infractora, sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de dicha la conducta.
Siendo así, al requerirse a la empresa operadora que cese la conducta infractora y revierta sus efectos, sin que medie requerimiento, no se está exigiendo condición adicional alguna a lo ya previsto en el TUO de la LPAG, para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora. Asimismo, debe precisarse que existirán incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles. Será en estos últimos casos que la subsanación no resultará posible, y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.
Ahora bien, respecto a la verificación de las condiciones para aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, se aprecia lo siguiente:
1. Del cese de la conducta infractora.
TELEFÓNICA cesó la conducta infractora, antes del inicio del PAS, en la medida que el 12 de mayo de 2021, a través de la carta Nº TDP-1790-AF-GGR-20, informó y acreditó que la incidencia en las tablas de enrutamiento de las centrales telefónicas 5ESS-que originó se descontara el tiempo de la bolsa incluida en los planes tarifarios cuando realizaron llamadas a la serie 0800- fue solucionada, modificando el índice de tarificación a “no tasado” para las llamadas con destino a la serie 0800.
2. De la reversión de los efectos de la conducta infractora.
Sobre el particular, cabe considerar que, si bien...
