Resolucion Nº 00028-2023-CD/OSIPTEL . Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 322-2022-GG/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 24 Febrero 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 20 de febrero de 2023
VISTO:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 322-2022-GG/OSIPTEL;
(ii) El Informe Nº 023-OAJ/2023 del 02 de febrero de 2023 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;
(iii) El Expediente Nº 00102-2021-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL de fecha 04 de junio de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) impuso una Medida Cautelar a TELEFÓNICA en los siguientes términos:
“Artículo 1°.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., a fin de que la empresa operadora proceda con lo siguiente:
(i) En el plazo perentorio de diez (10) días hábiles, computados desde el día siguiente de notificada la presente resolución, la empresa operadora deberá:
a) Cesar los rechazos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo “deuda exigible”- REC01PRT09: (i) cuando el monto adeudado es menor a S/ 0.10, (ii) cuando la deuda no esté vencida, (iii) cuando la deuda exigible fue pagada antes de la consulta previa o solicitud de portabilidad, y (iv) cuando la fecha de la consulta previa o solicitud de portabilidad es igual a la fecha de vencimiento de la deuda.
b) Cumpla con dar respuesta al ABDCP a todas las consultas previas efectuadas, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas las mismas.
c) Cumpla, en su condición de cedente, y dentro de la ventana de cambio, con deshabilitar el número telefónico de su red y ejecutar todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de las llamadas del número telefónico portado.
(ii) Con relación al cumplimiento de la Medida Cautelar, la misma se entenderá cumplida si evaluado el periodo de quince (15) días hábiles, el mismo que iniciará al día siguiente de vencido el plazo indicado en el numeral i), no se detecta:
a. Objeciones injustificadas por el motivo “deuda exigible” - REC01PRT09 señalados en el literal a) precedente,
b. Rechazos por falta de respuesta a las consultas previas considerando lo indicado en el literal b) precedente, y
c. Números portados deshabilitados de la red del cedente fuera de la ventana de cambio y/o con problemas de encaminamiento de llamadas, considerando lo indicado en el literal c) precedente.
(…)”
1.2. El 15 de octubre de 2021, a través de la carta N° 2206-DFI/2021, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que habría incumplido la obligación establecida en el Artículo 1 de la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL y, por tanto, incurrido en la infracción tipificada en el Artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, en adelante RGIS) y calificada como muy grave en el Artículo 22 de la resolución antes indicada.
1.3. El 5 de noviembre de 2021, mediante la carta N° TDP-3780-AG-ADR-21, TELEFÓNICA remitió sus descargos solicitando, a la vez, se le conceda una audiencia de informe oral, pedido que fue denegado mediante carta N° 2724-DFI/2021, notificada el 23 de diciembre de 2021.
1.4. Mediante Informe Nº 275-DFI/2021 de fecha 28 de diciembre de 2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), la DFI remitió a la Gerencia General el análisis del procedimiento administrativo; el mismo que fue remitido a TELEFÓNICA, a través de la carta N° 024-GG/2022, notificada el 7 de enero de 2022.
1.5. El 6 de julio de 2022, mediante carta N° TDP-2679-AR-ADR-22, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción solicitando, a la vez, se le conceda el uso de la palabra, pedido que fue denegado mediante carta N° 504-GG/2022, notificada el 7 de julio de 2022.
1.6. Mediante la Resolución N° 213-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 11 de julio de 2022, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
“(…)
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una MULTA de 350 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD-OSIPTEL y sus modificatorias, y calificada como muy grave en el artículo 2° de la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1° de la referida Resolución, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.
(…)”
1.7. El 1 de agosto de 2022, mediante la carta N° TDP-2849-AR-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración solicitando, a la vez, se le conceda el uso de la palabra en audiencia, pedido que fue denegado mediante carta N° 697-GG/2022, notificada el 21 de setiembre de 2022.
1.8. Mediante la Resolución N° 322-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 27 de setiembre de 2022, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración, confirmando la Resolución N° 213-2022-GG/OSIPTEL, en todos sus extremos desestimando, a la vez, la solicitud de nulidad presentada por TELEFÓNICA contra dicha resolución.
1.9. El 18 de octubre de 2022, mediante la carta N° TDP-4011-AR-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
TELEFÓNICA solicita que se declare la nulidad de la sanción impuesta, sobre la base de los siguientes argumentos:
3.1. Se habría vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, toda vez que la DFI no cuenta con competencia para imponer medidas cautelares, así como para tipificar conductas y sus consecuencias a través de un acto administrativo.
3.2. La Primera Instancia no habría valorado las acciones realizadas por TELEFÓNICA para acreditar el cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta.
3.3. No se habría graduado adecuadamente la sanción impuesta.
IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Legalidad y Tipicidad
TELEFÓNICA considera que, para la dación de la Medida Cautelar, el órgano instructor se arrogó potestades con las que no cuenta, al pretender determinar vía un acto administrativo particular la tipificación de una infracción administrativa como la definición de la consecuencia jurídica que correspondería de verificar su ocurrencia. En ese sentido, TELEFÓNICA alude a la Resolución de Sala Plena N° 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, mediante la cual se precisaron los alcances del Principio de Tipicidad.
Asimismo, alega que, se estaría vulnerando el Principio de...
VISTO:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 322-2022-GG/OSIPTEL;
(ii) El Informe Nº 023-OAJ/2023 del 02 de febrero de 2023 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;
(iii) El Expediente Nº 00102-2021-GG-DFI/PAS.
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL de fecha 04 de junio de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) impuso una Medida Cautelar a TELEFÓNICA en los siguientes términos:
“Artículo 1°.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., a fin de que la empresa operadora proceda con lo siguiente:
(i) En el plazo perentorio de diez (10) días hábiles, computados desde el día siguiente de notificada la presente resolución, la empresa operadora deberá:
a) Cesar los rechazos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo “deuda exigible”- REC01PRT09: (i) cuando el monto adeudado es menor a S/ 0.10, (ii) cuando la deuda no esté vencida, (iii) cuando la deuda exigible fue pagada antes de la consulta previa o solicitud de portabilidad, y (iv) cuando la fecha de la consulta previa o solicitud de portabilidad es igual a la fecha de vencimiento de la deuda.
b) Cumpla con dar respuesta al ABDCP a todas las consultas previas efectuadas, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas las mismas.
c) Cumpla, en su condición de cedente, y dentro de la ventana de cambio, con deshabilitar el número telefónico de su red y ejecutar todas las actividades necesarias que permitan el correcto encaminamiento de las llamadas del número telefónico portado.
(ii) Con relación al cumplimiento de la Medida Cautelar, la misma se entenderá cumplida si evaluado el periodo de quince (15) días hábiles, el mismo que iniciará al día siguiente de vencido el plazo indicado en el numeral i), no se detecta:
a. Objeciones injustificadas por el motivo “deuda exigible” - REC01PRT09 señalados en el literal a) precedente,
b. Rechazos por falta de respuesta a las consultas previas considerando lo indicado en el literal b) precedente, y
c. Números portados deshabilitados de la red del cedente fuera de la ventana de cambio y/o con problemas de encaminamiento de llamadas, considerando lo indicado en el literal c) precedente.
(…)”
1.2. El 15 de octubre de 2021, a través de la carta N° 2206-DFI/2021, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que habría incumplido la obligación establecida en el Artículo 1 de la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL y, por tanto, incurrido en la infracción tipificada en el Artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, en adelante RGIS) y calificada como muy grave en el Artículo 22 de la resolución antes indicada.
1.3. El 5 de noviembre de 2021, mediante la carta N° TDP-3780-AG-ADR-21, TELEFÓNICA remitió sus descargos solicitando, a la vez, se le conceda una audiencia de informe oral, pedido que fue denegado mediante carta N° 2724-DFI/2021, notificada el 23 de diciembre de 2021.
1.4. Mediante Informe Nº 275-DFI/2021 de fecha 28 de diciembre de 2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), la DFI remitió a la Gerencia General el análisis del procedimiento administrativo; el mismo que fue remitido a TELEFÓNICA, a través de la carta N° 024-GG/2022, notificada el 7 de enero de 2022.
1.5. El 6 de julio de 2022, mediante carta N° TDP-2679-AR-ADR-22, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción solicitando, a la vez, se le conceda el uso de la palabra, pedido que fue denegado mediante carta N° 504-GG/2022, notificada el 7 de julio de 2022.
1.6. Mediante la Resolución N° 213-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 11 de julio de 2022, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
“(…)
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una MULTA de 350 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD-OSIPTEL y sus modificatorias, y calificada como muy grave en el artículo 2° de la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1° de la referida Resolución, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.
(…)”
1.7. El 1 de agosto de 2022, mediante la carta N° TDP-2849-AR-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración solicitando, a la vez, se le conceda el uso de la palabra en audiencia, pedido que fue denegado mediante carta N° 697-GG/2022, notificada el 21 de setiembre de 2022.
1.8. Mediante la Resolución N° 322-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 27 de setiembre de 2022, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración, confirmando la Resolución N° 213-2022-GG/OSIPTEL, en todos sus extremos desestimando, a la vez, la solicitud de nulidad presentada por TELEFÓNICA contra dicha resolución.
1.9. El 18 de octubre de 2022, mediante la carta N° TDP-4011-AR-ADR-22, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
TELEFÓNICA solicita que se declare la nulidad de la sanción impuesta, sobre la base de los siguientes argumentos:
3.1. Se habría vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad, toda vez que la DFI no cuenta con competencia para imponer medidas cautelares, así como para tipificar conductas y sus consecuencias a través de un acto administrativo.
3.2. La Primera Instancia no habría valorado las acciones realizadas por TELEFÓNICA para acreditar el cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta.
3.3. No se habría graduado adecuadamente la sanción impuesta.
IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
4.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Legalidad y Tipicidad
TELEFÓNICA considera que, para la dación de la Medida Cautelar, el órgano instructor se arrogó potestades con las que no cuenta, al pretender determinar vía un acto administrativo particular la tipificación de una infracción administrativa como la definición de la consecuencia jurídica que correspondería de verificar su ocurrencia. En ese sentido, TELEFÓNICA alude a la Resolución de Sala Plena N° 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, mediante la cual se precisaron los alcances del Principio de Tipicidad.
Asimismo, alega que, se estaría vulnerando el Principio de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba