Resolucion Nº 00013-2023-CD/OSIPTEL. Declaran fundado en parte recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 125-2022-GG/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 26 Enero 2023 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
Lima, 20 de enero de 2023
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL, que declaró FUNDADA EN PARTE la Resolución N° 053-2022-GG/OSIPTEL, sancionándola con cuatro (4) multas por la comisión de las infracciones graves (3) y muy grave (1) tipificadas, respectivamente, en los numerales 25, 27, 47 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad).
(ii) El Informe Nº 009-OAJ/2023 del 13 de enero de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 049-2021-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante la carta N° 1151-DFI/2021, notificada el 4 de junio de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de las siguientes infracciones durante el periodo de abril de 2021:
1.2. TELEFÓNICA, mediante la carta Nº TDP-1955-AR-ADR-21 recibida el 18 de junio de 2021, solicitó una prórroga de treinta (30) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de presentar sus descargos por escrito.
1.3. La DFI, a través de la carta N° 1351-DFI/2021, notificada el 29 de junio de 2021, concedió a TELEFÓNICA un plazo adicional de diez (10) días hábiles para el envío de sus descargos, plazo que venció el día 5 de julio de 2021.
1.4. TELEFÓNICA, con la carta Nº TDP-2527-AR-ADR-21 recibida el 6 de agosto de 2021, presentó sus descargos por escrito.
1.5. La Gerencia General mediante la carta N° 985-GG/2021 notificada el 14 de diciembre de 2021, puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción N° 257-DFI/2021 de fecha 6 de diciembre de 2021, a fin de que formule sus Descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.6. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 053-2022-GG/OSIPTEL de fecha 23 de febrero de 2022, resolvió sancionar a TELEFÓNICA con cuatro (4) multas:
- Una (1) multa de 105,4 UIT por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 25 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al no haber dado respuesta a cuatro mil ochocientos setenta y dos (4872) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas las mismas.
- Una (1) multa de 102 UIT por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 27 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, puesto que objetó indebidamente dos mil sesenta y siete (2067) consultas previas por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”.
- Una multa de 302 UIT por la infracción tipificada como MUY GRAVE en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 22 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al haber objetado indebidamente quinientos setenta y cinco (575) solicitudes de portabilidad por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”.
- Una multa de 120 UIT por la infracción tipificada como GRAVE en el numeral 47 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad Numérica, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 24 de la referida norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al no haber deshabilitado treinta y ocho (38) números portados, dentro de la ventana de cambio.
1.7. TELEFÓNICA mediante escrito recibido con fecha 15 de marzo de 2022, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 053-2022-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral, a fin de exponer y sustentar sus argumentos de defensa y complementar los mismos.
1.8. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 30 de marzo de 2022, presentó la ampliación de su Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 053-2022-GG/OSIPTEL.
1.9. A través de la carta N° 263-GG/2022, notificada el 20 de abril de 2022, se denegó la solicitud de informe oral.
1.10. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 125-2022-GG/OSIPTEL de fecha 25 de abril de 2022, se declaró FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA contra la Resolución de Gerencia General Nº 053-2022-GG/OSIPTEL, modificándose la multa impuesta de 102 UIT a 51 UIT, por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 27 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad.
1.11. TELEFÓNICA mediante escrito recibido con fecha 16 de mayo de 2022, interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral, a fin de exponer y sustentar sus argumentos de defensa y complementar estos.
1.12. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 20 de mayo de 2022, presentó la ampliación de su Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL.
1.13. Teniendo en cuenta que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 065-2022-CD/OSIPTEL de fecha 5 de abril de 2022, recaída en el Expediente N° 001-2021-GG-DFI/PAS, dicho órgano colegiado señaló, en atención a la aplicación de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL (Metodología de Cálculo de Multas – 2021); que atendiendo a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos establecidos, esta podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto, ello implicaría un supuesto de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor.
1.14. En atención a ello, mediante Memorando N° 700-OAJ/2022 del 16 de junio de 2022 la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC) que evalúe si atendiendo a la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021, habría alguna variación respecto a la multa impuesta por la Primera Instancia.
1.15. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 1 de julio de 2022, presentó nueva ampliación a su Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL.
1.16. Mediante el Memorando N° 693-DPRC/2022 de fecha 1 de diciembre de 2022, la DPRC remitió la evaluación solicitada mediante Memorando N° 700-OAJ/2022.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, RGIS)2, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA son los siguientes:
3.1. Con relación a las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones TUO del Reglamento de Portabilidad, la empresa operadora solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, debido a que los números imputados habrían portado antes del inicio del presente procedimiento.
3.2. La empresa operadora solicita la aplicación del atenuante de responsabilidad por el cese de la conducta infractora, debido a que habrían realizado acciones con la finalidad de cesar los rechazos indebidos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “deuda exigible”, así como para cumplir con responder las consultas previas al ABDCP dentro del plazo de 2 minutos.
3.3. La resolución impugnada habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, debido a que no se habría considerado la imposición de una medida menos gravosa que una multa pecuniaria y no se habría calculado adecuadamente la sanción.
3.4. En la resolución apelada, no se debió haber aplicado el criterio de reincidencia respecto a la infracción tipificada en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad.
3.5. La empresa operadora solicita la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, en razón a la variación del Régimen de Calificación de Infracciones del OSIPTEL.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO
4.1. Respecto a la aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria
TELEFÓNICA afirma que corrigió la presunta inconducta antes del inicio del presente PAS, por lo que debe operar la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria contemplada en el artículo 257 del TUO de la LPAG, respecto de las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad. Del mismo modo, señala que, las únicas exigencias para la aplicación de dicha eximente son: (i) que exista subsanación de la conducta imputada; (ii) que esta sea voluntaria; y (iii) que esta se haya efectuado antes de la notificación de imputación de cargos.
Asimismo, argumentan que el OSIPTEL no...
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL, que declaró FUNDADA EN PARTE la Resolución N° 053-2022-GG/OSIPTEL, sancionándola con cuatro (4) multas por la comisión de las infracciones graves (3) y muy grave (1) tipificadas, respectivamente, en los numerales 25, 27, 47 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad).
(ii) El Informe Nº 009-OAJ/2023 del 13 de enero de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 049-2021-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante la carta N° 1151-DFI/2021, notificada el 4 de junio de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por la presunta comisión de las siguientes infracciones durante el periodo de abril de 2021:
1.2. TELEFÓNICA, mediante la carta Nº TDP-1955-AR-ADR-21 recibida el 18 de junio de 2021, solicitó una prórroga de treinta (30) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de presentar sus descargos por escrito.
1.3. La DFI, a través de la carta N° 1351-DFI/2021, notificada el 29 de junio de 2021, concedió a TELEFÓNICA un plazo adicional de diez (10) días hábiles para el envío de sus descargos, plazo que venció el día 5 de julio de 2021.
1.4. TELEFÓNICA, con la carta Nº TDP-2527-AR-ADR-21 recibida el 6 de agosto de 2021, presentó sus descargos por escrito.
1.5. La Gerencia General mediante la carta N° 985-GG/2021 notificada el 14 de diciembre de 2021, puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción N° 257-DFI/2021 de fecha 6 de diciembre de 2021, a fin de que formule sus Descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.6. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 053-2022-GG/OSIPTEL de fecha 23 de febrero de 2022, resolvió sancionar a TELEFÓNICA con cuatro (4) multas:
- Una (1) multa de 105,4 UIT por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 25 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al no haber dado respuesta a cuatro mil ochocientos setenta y dos (4872) consultas previas efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas las mismas.
- Una (1) multa de 102 UIT por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 27 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, puesto que objetó indebidamente dos mil sesenta y siete (2067) consultas previas por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”.
- Una multa de 302 UIT por la infracción tipificada como MUY GRAVE en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 22 de la mencionada norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al haber objetado indebidamente quinientos setenta y cinco (575) solicitudes de portabilidad por el motivo de rechazo “Deuda Exigible”.
- Una multa de 120 UIT por la infracción tipificada como GRAVE en el numeral 47 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad Numérica, al incumplir con lo dispuesto en el artículo 24 de la referida norma, durante el periodo del mes de abril del año 2021, al no haber deshabilitado treinta y ocho (38) números portados, dentro de la ventana de cambio.
1.7. TELEFÓNICA mediante escrito recibido con fecha 15 de marzo de 2022, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 053-2022-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral, a fin de exponer y sustentar sus argumentos de defensa y complementar los mismos.
1.8. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 30 de marzo de 2022, presentó la ampliación de su Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 053-2022-GG/OSIPTEL.
1.9. A través de la carta N° 263-GG/2022, notificada el 20 de abril de 2022, se denegó la solicitud de informe oral.
1.10. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 125-2022-GG/OSIPTEL de fecha 25 de abril de 2022, se declaró FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA contra la Resolución de Gerencia General Nº 053-2022-GG/OSIPTEL, modificándose la multa impuesta de 102 UIT a 51 UIT, por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el numeral 27 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO de Portabilidad.
1.11. TELEFÓNICA mediante escrito recibido con fecha 16 de mayo de 2022, interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral, a fin de exponer y sustentar sus argumentos de defensa y complementar estos.
1.12. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 20 de mayo de 2022, presentó la ampliación de su Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL.
1.13. Teniendo en cuenta que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 065-2022-CD/OSIPTEL de fecha 5 de abril de 2022, recaída en el Expediente N° 001-2021-GG-DFI/PAS, dicho órgano colegiado señaló, en atención a la aplicación de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL (Metodología de Cálculo de Multas – 2021); que atendiendo a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos establecidos, esta podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto, ello implicaría un supuesto de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor.
1.14. En atención a ello, mediante Memorando N° 700-OAJ/2022 del 16 de junio de 2022 la Oficina de Asesoría Jurídica solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC) que evalúe si atendiendo a la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021, habría alguna variación respecto a la multa impuesta por la Primera Instancia.
1.15. TELEFÓNICA mediante escrito recibido el 1 de julio de 2022, presentó nueva ampliación a su Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 125-2022-GG/OSIPTEL.
1.16. Mediante el Memorando N° 693-DPRC/2022 de fecha 1 de diciembre de 2022, la DPRC remitió la evaluación solicitada mediante Memorando N° 700-OAJ/2022.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, RGIS)2, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA son los siguientes:
3.1. Con relación a las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones TUO del Reglamento de Portabilidad, la empresa operadora solicita la aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, debido a que los números imputados habrían portado antes del inicio del presente procedimiento.
3.2. La empresa operadora solicita la aplicación del atenuante de responsabilidad por el cese de la conducta infractora, debido a que habrían realizado acciones con la finalidad de cesar los rechazos indebidos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “deuda exigible”, así como para cumplir con responder las consultas previas al ABDCP dentro del plazo de 2 minutos.
3.3. La resolución impugnada habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, debido a que no se habría considerado la imposición de una medida menos gravosa que una multa pecuniaria y no se habría calculado adecuadamente la sanción.
3.4. En la resolución apelada, no se debió haber aplicado el criterio de reincidencia respecto a la infracción tipificada en el numeral 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad.
3.5. La empresa operadora solicita la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, en razón a la variación del Régimen de Calificación de Infracciones del OSIPTEL.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO
4.1. Respecto a la aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria
TELEFÓNICA afirma que corrigió la presunta inconducta antes del inicio del presente PAS, por lo que debe operar la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria contemplada en el artículo 257 del TUO de la LPAG, respecto de las infracciones tipificadas en los numerales 27 y 35 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad. Del mismo modo, señala que, las únicas exigencias para la aplicación de dicha eximente son: (i) que exista subsanación de la conducta imputada; (ii) que esta sea voluntaria; y (iii) que esta se haya efectuado antes de la notificación de imputación de cargos.
Asimismo, argumentan que el OSIPTEL no...
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