«Amparo y Residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5º. 2 del Código Procesal Constitucional»
| Autor | Roger Rodríguez Santander |
| Cargo | Profesor de los Post Títulos en Derechos Fundamentales y en Derecho Procesal Constitucional de la PUCP. Asesor del Tribunal Constitucional Miembro del Comité de Redacción de esta Revista |
| Páginas | 61-100 |
Amparo y Residualidad / ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER
Jurisprudencia Temática
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Amparo y Residualidad.
Las interpretaciones (subjetiva y objetiva)
Procesal Constitucional peruano
ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER
Profesor de los Post Títulos en Derechos Fundamentales y en Derecho Procesal
Constitucional de la PUCP
Asesor del Tribunal Constitucional
Miembro del Comité de Redacción de esta Revista
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; II. LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS ARTÍCULOS 5º 1 Y 5º 2 DEL CPCONST;
III. LA RESIDUALIDAD EN EL TIEMPO; IV. LAS INTERPRETACIONES DEL ARTÍCULO 5º 2 DEL CPCONST:
A) INTERPRETACIÓN SUBJETIVO-FORMAL, B) INTERPRETACIÓN SUBJETIVO-SUSTANCIAL, C) INTERPRETA-
CIÓN OBJETIVO-FORMAL, D) INTERPRETACIÓN OBJETIVO-SUSTANCIAL; V. ¿AMPARO RESIDUAL O SUBSIDIA-
RIO?. VI. REFLEXIONES FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
La innovación más importante que trae consigo el Código Procesal
Constitucional —Ley N.º 28237— (en adelante, CPConst) en lo que al es-
tablecimiento de requisitos de procedencia de la demanda de amparo se re-
fiere, es la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la denomina-
da
cláusula de residualidad
, conforme a la cual dicha demanda será declara-
da improcedente en aquellos supuestos en los que exista otro proceso
espe-
cífico
que resulte
igualmente satisfactorio
para la protección del derecho
fundamental amenazado o vulnerado.
Dicha cláusula se encuentra prevista en el art. 5º 2 CPConst: «
No proce-
den los procesos constitucionales cuando: (...) 2) Existan vías procedimentales
específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus
».
1. Art. 43º Const. argentina: «Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley (...)».
Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina
Año I - N.º 2 - agosto - diciembre, Lima, 2005
JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina
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Como es sabido, este artículo tiene su inspiración en los artículos 43º y 86º
de las Constituciones argentina y colombiana, respectivamente1. Se trata de un
giro de 180 grados con relación a la regulación anterior (Ley N.º 23506), según
la cual ante la afectación de un derecho constitucional, el amparo resultaba
viable en tanto y en cuanto la víctima no hubiese «optado» por recurrir a la vía
judicial ordinaria a solicitar la tutela de su derecho2. En otras palabras, ante la
alternativa de acudir a un proceso en el que se pudiese alcanzar el mismo
objetivo perseguido por el proceso de amparo3 o acudir a éste, quedaba libra-
da a la absoluta discrecionalidad del afectado, optar por una u otra vía, sin que
el hecho de preferir el amparo derivara en causal alguna de improcedencia.
Hoy la historia es distinta. En mérito del art. 5º 2 CPConst, el proceso
de amparo no es más un proceso alternativo. Se ha convertido en un proce-
so «excepcional» o «residual», términos que, según veremos hacia el final de
estas líneas —tal vez, no sin algún exceso de rigurosidad—, nos parecen más
apropiados que el de «subsidiario».
Nos proponemos realizar un análisis interpretativo del referido art. 5º
2 CPConst, en aras de determinar su finalidad y alcances, su aplicación en el
tiempo y el rol que desempeña en las relaciones entre la jurisdicción ordina-
ria y la jurisdicción constitucional.
CONST.
Corresponde, en primer término, diferenciar las reglas de improceden-
cia previstas en los arts. 5º 1 y 5º 2 CPConst. Confesamos que no considera-
ríamos necesario detenernos —cuando menos brevemente— en distinguir los
Art. 83º Const. colombiana: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, (...) mediante un procedimiento preferente y sumario (...), la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...). Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)».
agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria».
3. «[R]eponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional», tal como refería el art. 1º Ley N.º 23506, y establece ahora el art. 1º CPConst.
4. Art. 5º 1 CPConst.: «No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y
el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado».
5. Art. 38º CPConst.: «No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
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alcances de estos artículos, si no hubiésemos advertido —como veremos lue-
go— alguna tendencia a confundirlos.
El art. 5º 1 CPConst4 —que tiene singular relación con el art. 38º del
mismo Código5— no constituye,
strictu sensu
, una «nueva» regla de proceden-
cia de los procesos constitucionales. Se trata, tan sólo, de la especificación
legislativa de un presupuesto procesal consubstancial a tales procesos, proyec-
tado desde el propio art. 200º de la Constitución (C), y que consiste en reco-
nocer que aquellos se encuentran orientados a proteger derechos reconocidos
de manera directa (explícita o implícitamente) por la Norma Fundamental, y
no derechos de origen legal o que configuran atributos subjetivos que, más allá
del grado de relación que puedan ostentar con algún derecho constitucional,
no se encuentran referidos a su contenido constitucionalmente protegido6.
Así lo ha advertido el TC al sostener que «
con los dispositivos citados
[arts. 5º 1 y 38º], el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamien-
to jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constituciona-
les de la libertad. Tan sólo ha precisado legislativamente determinados pre-
supuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto
procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, sólo
pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional
y no así para defender derechos de origen legal
»7.
Incluso, se trata de una regla de improcedencia que pudo darse por
sobreentendida a partir del mismo art. 1º CPConst, en cuanto establece que
constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos
del mismo».
6. Es evidente que este objeto no es extensible al proceso de cumplimiento, motivo
por el cual, a pesar de su inclusión en el art. 200º 6 del texto constitucional
(desacertada, por cierto) y de su autonomía, no puede ser considerado como un
proceso constitucional. Y decimos esto muy a pesar de lo expuesto por el Tribunal
Constitucional (TC) en su reciente sentencia N.º 0168-2005-PC; en especial, en su
FJ. 9, que parece ser el núcleo de todo cuanto más se dice en ella y en el que se
señala lo siguiente: «...conforme a los artículos 3.°, 43.° y 45.° de la Constitución, el
Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y
exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos...». Si esto fuese
cierto, ¿cuál sería la diferencia entre un derecho constitucional y un derecho legal?
Sinceramente, no lo sabemos. (Para una visión crítica de esta sentencia, Cfr.
Castillo Córdova, Luis. El proceso de cumplimiento: a propósito de un desafortunado
criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurídica. Tomo
145, Diciembre, 2005, pp. 129 a 136).
7. Cfr. STC 1417-2005-PA, FJ. 8.
8. Cabría incluso aquí preguntarnos si en el ordenamiento peruano todo derecho
constitucional es un derecho fundamental, para luego interrogarnos —ante una
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