Pronunciamiento N° 566-2023/OSCE-DGR, Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
| Fecha | 18 Diciembre 2023 |
| Fecha de publicación | 18 Diciembre 2023 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
PRONUNCIAMIENTO Nº 566-2023/OSCE-DGR
Entidad: Gobierno Regional de Amazonas
Referencia: Licitación Pública N° 08-2023-GRA/CS-1, convocada para la
contratación de la ejecución de obra: “Construcción del sistema de riego
de los sectores Yopsol, Carangote, Ishpingo y Cuangapampa, distrito de
Santo Tomas - Luya – Amazonas”
1. ANTECEDENTES
Mediante el formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento, recibido el 23
1 de
noviembre de 2023 y subsanado el 30
2 de noviembre de 2023
3
; el presidente del comité
de selección a cargo del procedimiento de selección de la referencia remitió al
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la solicitud de
elevación de cuestionamientos al pliego absolutorio de consultas y observaciones e
integración de Bases presentada por la empresa recurrente “CONSTRUCTORA
PROCOVEM INGENIEROS CONTRATISTAS S.R.L.” , en cumplimiento de lo
dispuesto por el artículo 21 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en
adelante la “Ley”, y el artículo 72 de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto
Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificaciones, en adelante el “Reglamento”.
Cabe indicar que, en la emisión del presente pronunciamiento se empleó la
información remitida por la Entidad, el 12
4 de diciembre de 2023, mediante la Mesa de
Partes de este Organismo Técnico Especializado, la cual tiene carácter de declaración
jurada.
Al respecto, en la emisión del presente pronunciamiento se utilizó el orden establecido
por el comité de selección en el pliego absolutorio; y los temas materia de
cuestionamiento de los mencionados participantes, conforme al siguiente detalle:
● Cuestionamiento N° 1 : Respecto a la absolución de las consultas u
observaciones N° 1 y N° 6, referidas a la “Garantía de fiel cumplimiento”.
● Cuestionamiento N° 2 : Respecto a la absolución de las consultas u
observaciones N° 7, N° 8 y N° 9, referidas a la “definición de obras
similares”.
● Cuestionamiento N° 3 : Respecto a la absolución de la consulta u
observación N° 12, referida a la “Autorización de explotación de canteras
no metálicas”.
4 Trámite Documentario N° 2023-25945941-SAN MARTIN.
3 Fecha en la cual la Entidad remitió la documentación completa, conforme a la Directiva N°
9-2019-OSCE/CS “Emisión de Pronunciamiento”.
2 Trámite Documentario N° 2023-25927555-SAN MARTIN.
1 Trámite Documentario N° 2023-25743416-SAN MARTIN.
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Firmado digitalmente por GUZMAN
QUINTANA Yesenia Kim FAU
20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 18.12.2023 18:57:49 -05:00
Firmado digitalmente por CONDOR
MARTINEZ Ernesto Alonso Gilmar
FAU 20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 18.12.2023 19:03:19 -05:00
Firmado digitalmente por LAURA
SILVA Anthony David FAU
20419026809 soft
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 18.12.2023 20:03:43 -05:00
● Cuestionamiento N° 4 : Respecto a la absolución de la consulta u
observación N° 13, referida al “Anexo N° 6”.
● Cuestionamiento N° 5 : Respecto a la absolución de las consultas u
observaciones N° 35, N° 36 y N° 37, referidas al “Anexo N° 7”.
● Cuestionamiento N° 6 : Respecto a la absolución de la consulta u
observación N° 38, referida al “Anexo N° 9”.
2. CUESTIONAMIENTO
Cuestionamiento N° 1:
Referida al “Garantía de fiel
cumplimiento”
El participante CONSTRUCTORA PROCOVEM INGENIEROS
CONTRATISTAS S.R.L. , cuestionó la absolución de las consultas u observaciones
N° 1 y N° 6, conforme a lo señalado:
“Cuestionamiento: según el acápite de las bases: sección: especifico numeral: 2 literal: 2.3
página: 21 artículo y norma que se vulnera (en el caso de observaciones): Decreto
Legislativo N° 1553-2023.
Se observó que el postor ganador de la buena pro deberá presentar para perfeccionar el
contrato: a) garantía de fiel cumplimiento del contrato, debiendo precisar si es factible que
la retención de fondo de garantía sea como medio alternativo para garantizar los contratos,
de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1553-2023 artículo 9, numeral 9.1.
La entidad precisa que ha considerado la presentación de carta fianza puesto que requiere
contar con un contratista que tenga el debido respaldo financiero a fin de asegurar la
culminación de la obra, toda vez que es un riesgo contratar con contratistas insolventes que
usan los recursos de la entidad para fines distintos al objeto contractual, por este motivo no
se ha considerado como medio alternativo la retención a que hace referencia el D.L.
1553-2023, el cual es una facultad y no un mandato imperativo.
Consideramos que la respuesta de la entidad no se ajusta a los principios de libertad de
concurrencia e igualdad de trato. La entidad asume que la consecución de la garantía a
través del sistema financiero es equivalente a la solvencia económica, cuando lo cierto es
que la obtención de las cartas fianzas, están sujetas a mayores cargas administrativas y
económicas, siendo tan iguales que una póliza de caución, y a pesar de ello, sólo se
pronuncia por la carta fianza y no por las pólizas de caución que tienen el mismo respaldo,
por lo que su fundamento no es objetivo, peor sin considerar que la presentación de la carta
fianza es equivalente a solvencia económica.
En el mismo sentido, el D.Leg. 1553, ha establecido que el postor adjudicado tiene la
facultad de optar, como medio alternativo a la obligación de presentar las garantías de fiel
cumplimiento y de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, de corresponder, por la
retención del monto total de la garantía correspondiente, si bien no es un imperativo legal
para la entidad, sin embargo, de conformidad con el principio de transparencia las
entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de
contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e
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innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre
concurrencia de proveedores. Asimismo, en relación con la igualdad de trato, todos los
proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas,
encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato
discriminatorio manifiesto o encubierto.
Es más, en diversos procedimientos de selección la entidad ha aceptado la retención como
forma garantizar el fiel cumplimiento, mientras que en el presente caso, no lo ha hecho en
este sentido, el mismo principio de igualdad de trato establece que "este principio exige que
no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes
no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación
objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva
En el presente caso, el plazo de ejecución es de 270 días calendario, con lo que se dan las
condiciones para que la entidad realice los descuentos correspondientes sin que ello
implique un riesgo para la entidad, más aún cuando en el caso de solicitarse adelantos,
estos deben estar igualmente garantizados, con lo que la entidad, tampoco asume un riesgo,
siendo que el argumento de que la entidad corre el riesgo de no contar con una empresa
solvente económicamente, equiparando esta condición al hecho de solicitar como
mecanismo de garantía la retención, no tiene un fundamento objetivo que permita restringir
este beneficio, más aún cuando la misma norma establece que debe “evitarse exigencias y
formalidades costosas e innecesarias”.
Por otro lado, el artículo 149°, numeral 149.4. Del reglamento establece facilidades para
las micro y pequeñas empresas, con la finalidad de que puedan otorgar como garantía de
fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto del contrato original. Si bien para el
caso de obras se aplica a procedimientos de adjudicación simplificada, sin embargo, el D.
Leg., 1553 amplió estas facilidades y beneficios para contratistas que no son o no cuentan
con el registro en el REMYPE, permitiendo que puedan acceder a la retención como
garantía de fiel cumplimento.
Sin embargo, en el caso, que el postor sea una empresa registrada como micro y pequeña
empresa o en su defecto un consorcio conformado por dos empresas registradas como micro
y pequeña empresa, el D. Leg. 1553, es un reflejo de lo que establece el artículo 149,
numeral 149.4 del reglamento, ya que replica las condiciones para acceder a la retención
como forma de garantía, siendo este un derecho de las micro y pequeñas empresas, con lo
cual, al estar en la norma, implica que el legislador ha considerado que dadas las
circunstancias del mercado actual, es beneficioso para las contrataciones que se amplíe
esta forma de garantizar el fiel cumplimiento, por lo tanto, solicitamos desde nuestra
condición de micro y pequeña empresa, se adicione la facultad de optar por la retención del
10% como garantía de fiel cumplimiento a fin de, dar apertura a más postores que cumplan
con los requisitos de calificación de la presente convocatoria.
Si bien la norma no es imperativa, sin embargo, considerando que el D. Leg. 1553 amplía el
beneficio de la retención como garantía de fiel cumplimiento para empresas que no son
micro ni pequeñas empresas, para el caso de las micro y pequeñas empresas se estaría
restringiendo el derecho de participar en igualdad de condiciones, aun cuando la norma
está dando las herramientas legales para que puedan ampliar la pluralidad de postores, por
lo que no se estaría promoviendo el libre acceso y participación de proveedores en los
procesos de contratación, tal como lo exige la norma. Por el contrario, el argumento de que
sólo la carta fianza garantiza que el postor tenga una solvencia económica, en el fondo está
siendo restrictivo, por lo cual lo estamos cuestionando
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