Pérdida del capital social e insolvencia.
| Autor | Miguel C. Araya |
Cuando el patrimonio neto de la sociedad se ve afectado por pérdidas, hasta alcanzar ese valor que llamamos capital social, el derecho de sociedades reacciona, consagrando medidas, que inicialmente, son de alerta y generan la necesidad de adoptar prevenciones en relación a ese capital y más tarde, si esa pérdida se extiende, manda derechamente a disolver la sociedad, en cuanto no se adopten remedios alternativos.
Este esquema constituye uno de los llamados principios ordenadores del capital social, que nuestro país recoge en su expresión más tradicional, centrado básicamente en la concepción del capital, con función de garantía1.
En efecto, el artículo 94 LSC establece que: "La sociedad se disuelve: ........5) Por pérdida del capital social". Más abajo, el artículo 96 LSC dispone que esa disolución pueda evitarse en la medida que los socios acuerden el reintegro total o parcial del mismo o su aumento.
El sistema se completa con la norma impuesta en la sección "De la Sociedad Anónima" de reducción del capital por pérdida, cuando las mismas hayan insumido las reservas y el 50 % del capital (art. 206 LSC).
El modelo de la ley No. 19.550 está tomado, como es sabido, de Europa. Allí, la regla general está contenida hoy, en la Segunda Directiva de la Unión Europea, 77/91/CEE del 13 de diciembre de 1976, en su artículo 172.
El estudio de la aplicación de esa regla común sobre el supuesto de pérdida de capital, revela la existencia de distintos modelos legales, que se mantienen vigentes, a pesar a la Directiva comunitaria.
De un lado el modelo francés, donde la pérdida grave de capital constituye una causal de disolución obligatoria de la sociedad, a no ser que se adopten medidas de saneamiento.
Del otro lado, el modelo alemán, en el que la pérdida grave de capital no es motivo de disolución imperativa, sino que obliga a los administradores a convocar a los accionistas, a fin de informar la situación de desequilibrio patrimonial3.
Como se advierte, la diferencia es radical, ya que dado el supuesto en consideración, en el modelo alemán, el deber de los administradores consiste fundamentalmente en una obligación de información a los accionistas, y no constituye, a diferencia del sistema francés, una causal de disolución, ni siquiera presupuesto para la adopción de medidas obligatorias de saneamiento patrimonial4.
Nuestro país se enroló claramente, a partir de la sanción del Código de Comercio, en el primer modelo y desde inicio, la pérdida grave del capital social, estuvo consagrada como causal de disolución de la sociedad comercial5.
El régimen actual dispone la obligación de disolver por pérdida del capital social afirmándose mayoritariamente que la disolución operará en caso de pérdida total, sin que opere de pleno derecho6.
La decisión al respecto es competencia de los socios que reunidos en Asamblea asumirán la responsabilidad de continuación o no de la sociedad, cuando la pérdida sea total, dejando a salvo, por supuesto, la posibilidad de su recomposición (art. 96 LSC). La pérdida grave es la que se manifiesta en el balance anual de ejercicio, o sea debe surgir de un estado patrimonial aprobado por los accionistas, que revele que no se trata de un resultado transitorio7.
A partir de dicha aprobación, nace la obligación de los directores de la sociedad de convocar a Asamblea extraordinaria, a fin de considerar la posible recomposición del capital, o la disolución de la sociedad.
A diferencia de otras legislaciones, nuestro régimen no fija plazo para el cumplimiento de este deber.
Tampoco dispone sanciones específicas para este supuesto, sino que impone, en una norma general aplicable a partir de la comprobación de alguna de las causales de disolución, la obligación de los administradores de atender sólo los asuntos urgentes y adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación, bajo apercibimiento de responder ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos (art. 99, primer y segundo párrafo, LSC).
Corresponde distinguir la pérdida de capital, de la insolvencia. El derecho concursal argentino, establece desde antiguo, como presupuesto objetivo para la apertura de los procedimientos concursales a la cesación de pagos o insolvencia, enrolándose en llamada teoría amplia del estado de cesación de pagos adoptando a éste como presupuesto objetivo de los concursos (art. 1 LCQ) y al sistema de hechos reveladores como método de comprobación judicial de dicho estado de cesación de pagos (arts. 78 y 79 LCQ)8 La ley vigente establece, sin embargo, que el deudor que se "encontrare en cesación de pagos9 o tuviere dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores....." (art. 69, LCQ). Se refiere, como sabemos, al acuerdo preventivo extrajudicial, incorporado en la reforma de la ley 22.917, largamente utilizado ante la crisis económica operada a partir de diciembre de 2001.
La pérdida de capital social se caracteriza por la disminución del patrimonio neto, precisamente en razón de las pérdidas de ejercicio, que cuando alcanzan cierta envergadura, (art. 206 LSC), imponen su reducción y si son totales, la disolución de la sociedad salvo medidas alternativas (art. 94, inciso 5 LSC y art. 99...
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