OPINIÓN Nº 226-2019/DTN
| Fecha de publicación | 16 Diciembre 2019 |
| Número de expediente | 226-2019/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sr. Juan Carlos Morón Urbina, representante del Estudio Echecopar S.R.L., formula una consulta referida a la regulación de la cesión de posición contractual en las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTA Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
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“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.
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“Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, vigente a partir del 30 de enero de 2019.
Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:
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“Si una sucursal de empresa extranjera, de conformidad con el artículo 395 de la Ley General de Sociedades, se transforma en una nueva sociedad peruana con la finalidad de ser absorbida por otra persona jurídica mediante un proceso de fusión por absorción, ¿se puede ceder la posición contractual que inicialmente era de la sucursal a la persona jurídica absorbente”
Definición de Cesión de Posición Contractual.
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El artículo 1435 del Código Civil señala que "En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual”
Como se puede apreciar, el Código Civil ha reconocido la cesión de posición contractual; acto jurídico en virtud del cual una de las partes de un contrato (cedente) cuyas prestaciones no han sido ejecutadas total o parcialmente, cede a un tercero (cedido) su posición dentro de la relación jurídica contractual, es decir, cede los derechos y obligaciones nacidos del contrato.
Sobre el particular se debe mencionar que, en el ámbito del derecho privado, la cesión de posición contractual se encuentra, en principio, permitida y protegida por el ordenamiento jurídico. Ello resulta natural, pues en el tráfico patrimonial entre agentes privados, las partes pueden autorregular sus intereses libremente, en concordancia con el principio de autonomía privada.
La prohibición de la cesión de posición contractual en las Contrataciones del Estado.
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A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el ámbito de la contratación pública no prima el principio de autonomía privada. Los contratos regulados por la normativa de contrataciones del estado contienen un elemento que determina sus características singulares: el interés público.
Así, bajo el presupuesto de que un contrato del Estado es una herramienta que sirve para procurar la satisfacción del interés público, las entidades públicas –por regla general, y por mandato constitucional y legal– se encuentran obligadas a realizar un procedimiento administrativo especial, de carácter competitivo, para seleccionar a la persona natural o jurídica con quien habrá de suscribir el contrato. De tal manera, que el ganador es quien, durante el curso del procedimiento, ha demostrado ser la persona más idónea para ejecutar las prestaciones del contrato.
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Las ideas expuestas sustentan la siguiente norma prohibitiva contemplada en artículo 37 de la Ley: “(…) No procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos previstos en el reglamento”
Como se puede apreciar, la cesión de posición contractual se encuentra, en principio, prohibida en el ámbito de la contratación pública. Ello resulta natural, pues, en virtud de que el contratista ha sido seleccionado en el marco de un procedimiento competitivo, no resultaría razonable que luego de suscrito el contrato, éste ceda sus obligaciones contractuales a un tercero que no participó en la competencia.
Bajo esta consideración, se puede deducir que el dispositivo citado tiene por finalidad custodiar el interés público, pues –mediante la referida prohibición– busca asegurarse de que el ganador del procedimiento de selección (y no un tercero), sea quien efectivamente cumpla con las...
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