OPINIÓN Nº 187-2019/DTN
| Número de expediente | 187-2019/DTN |
| Fecha de publicación | 25 Octubre 2019 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor Julio César Gómez Lara formula consultas sobre los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones realizadas en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y el acápite 9 del Anexo 2 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
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“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.
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“Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, vigente a partir del 30 de enero de 2019.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
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“En la medida en la que la redacción del literal o) del numeral 11.1 del Artículo 11 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado detalla que el impedimento para las personas naturales o jurídicas que se determinen como “continuación derivación, sustitución o testaferro” de otra inhabilitada se da en función de quienes las “representen”, las “constituyan” o “participen de su accionariado” (todo ello manifestado en TIEMPO PRESENTE y coetáneo a la determinación de dicha causal referido a quienes en ese momento las estén representando, constituyendo o participando), se consulta si tal restricción existiría también si es que en el momento de la evaluación del caso YA NO EXISTEN personas que las representen, constituyan o participen de sus accionariado SINO QUE LO HICIERON EN EL PASADO (y que en ese momento ya no tiene tal condición por lo que sería un “representaron”, “constituyeron” o “participaron de su accionariado); ello más aún si es que el sentido de la norma se orienta a impedir CONDICIONES EXISTENTES y no pasadas.” (Sic).
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En primer lugar, corresponde señalar que con la finalidad de lograr la mayor eficacia en las contrataciones públicas –esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones bajo las mejores condiciones y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario2–, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, de manera obligatoria, por licitación o concurso, de acuerdo a los procedimientos y requisitos establecidos en la ley.
En esa línea, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.
Por otro lado, es necesario mencionar que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta, pueda ser participante, postor contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las Entidades convocan con la finalidad de abastecerse de bienes, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones, salvo que dicha persona se encuentre inmersa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.
Sobre ese punto, resulta necesario precisar que los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista –los cuales restringen la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas–, solo pueden ser establecidos mediante ley; asimismo, teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico rige el Principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos3, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.
Señalado lo anterior, en atención a la presente consulta, debe traerse a colación que el literal o) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratista, independientemente del régimen legal de contratación del cual se trate, “En todo proceso de contratación, las personas...
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