OPINIÓN Nº 086-2014/DTN
| Fecha de publicación | 29 Octubre 2014 |
| Número de expediente | 086-2014/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Unidad Ejecutora de Inversión Pública de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, formula consultas relacionadas con la fusión por absorción de un integrante de un consorcio.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 "¿Procede la fusión por absorción de un Contratista del Estado, en plena ejecución contractual, cuando el Contratista es el absorbido y formaba parte de un Consorcio?" (sic).
2.1.1 En principio, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado permite que los proveedores del Estado participen en las contrataciones públicas en forma individual o consorciada.
En dicha medida, el primer párrafo del artículo 36 de la Ley señala que los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) pueden decidir libremente participar en consorcio en las contrataciones que realizan las Entidades para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, sin que ello implique la constitución de una persona jurídica diferente; correspondiendo en dicho caso "(...) acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato" (El subrayado es agregado).
Por su parte, el artículo 141 del Reglamento establece que, si un consorcio resulta ganador de la Buena Pro, sus integrantes deben perfeccionar el respectivo contrato de consorcio como requisito para la celebración del contrato con la Entidad. Ello quiere decir que el contrato de consorcio debe celebrarse conforme a lo previsto en la promesa formal de consorcio.
Como se advierte, la participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado requiere que estos realicen una promesa formal que asegure la seriedad del compromiso de constituir el consorcio y, luego de ganar la Buena Pro, el perfeccionamiento del respectivo contrato de consorcio, antes de la celebración del contrato con la Entidad.
2.1.2 Ahora bien, conforme al numeral 2 del artículo 6.4.2 de la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD, "Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado", la identificación de los integrantes del consorcio no puede ser modificada con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio ni durante la etapa de ejecución contractual. "En tal sentido, no cabe variación alguna en la conformación del consorcio, por lo que no es posible que se incorpore, sustituya o separe a un integrante".
Ello se entiende toda vez que, una vez perfeccionado el contrato con la Entidad, surge la relación jurídica patrimonial, en virtud de la cual el contratista se encuentra obligado a cumplir determinadas prestaciones a favor de la Entidad y...
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