OPINIÓN Nº 083-2014/DTN
| Fecha de publicación | 27 Octubre 2014 |
| Número de expediente | 083-2014/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, María del Carmen Padilla Ortega, formula consultas relacionadas con la fusión por absorción de uno de los miembros del consorcio.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 "¿Durante la ejecución contractual, procede la Fusión por Absorción de uno de los Consorciados, siendo el consorciado el absorbido, considerando que la Fusión ha sido establecida por el artículo 147° del Reglamento como supuesto de excepción a la prohibición de cesión de posición contractual?" (sic).
2.1.1 En principio, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado permite que las personas que deseen participar en las contrataciones públicas lo hagan en forma individual o consorciada.
Así, el primer párrafo del artículo 36 de la Ley señala que los proveedores inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) pueden decidir libremente participar en consorcio en las contrataciones que realizan las Entidades para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, sin que ello implique la constitución de una persona jurídica diferente; correspondiendo en dicho caso "(...) acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato" (El subrayado es agregado).
En dicha medida, el artículo 141 del Reglamento establece que, en el supuesto que el consorcio resulte ganador de la Buena Pro, sus integrantes deben perfeccionar el contrato de consorcio como requisito para la celebración del contrato con la Entidad. Debe entenderse que este contrato de consorcio debe estar conforme a lo previsto en la promesa formal de consorcio.
Como se advierte, la participación de postores en consorcio en las contrataciones del Estado requiere la existencia de una promesa formal que asegure la seriedad del compromiso entre los consorciados y, posteriormente, el perfeccionamiento del contrato de consorcio, antes de la celebración del contrato con la Entidad.
2.1.2 Ahora bien, conforme al numeral 2 del artículo 6.4.2 de la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD, "Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado", la identificación de los integrantes del consorcio no puede ser modificada con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio ni durante la etapa de ejecución contractual. "En tal sentido, no cabe variación alguna en la conformación del consorcio, por lo que no es posible que se incorpore, sustituya o separe a un integrante".
Ello se debe a que, una vez...
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