OPINIÓN Nº 078-2012/DTN
| Número de expediente | 078-2012/DTN |
| Fecha de publicación | 19 Julio 2012 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Viceministro de Recursos para la Defensa del Ministerio de Defensa consulta sobre la posibilidad de realizar una “contratación de gobierno a gobierno”.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“(…) este Despacho necesita conocer la posibilidad de efectuar una contratación de Gobierno a Gobierno (…)”.
Sobre el particular, corresponden señalar lo siguiente:
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De acuerdo con el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado1 es función del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) absolver las consultas sobre las materias de su competencia; esto es, aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado tal como se ha precisado en los antecedentes de la presente opinión.
En esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si es posible que una Entidad realice una contratación de gobierno a gobierno o no, pues ello implicaría analizar las condiciones particulares en las que se realizará dicha contratación, a efectos de determinar su procedencia o viabilidad; aspecto que excede la habilitación establecida por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Sin perjuicio de ello, a continuación se analiza la naturaleza características y finalidad de las contrataciones que se realizan en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, a efectos de determinar si entre estas se incluyen las “contrataciones de gobierno a gobierno”.
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En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política dispone lo siguiente:
“Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública
Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que “La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.” 2 (El subrayado es agregado).
Como se desprende del artículo 76 de la Constitución y de lo señalado por el Tribunal Constitucional, la contratación de bienes, servicios y obras con fondos públicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos que establezca la ley de desarrollo de este precepto constitucional.
Ahora bien, la ley de desarrollo del artículo 76 de la Constitución no es otra que la vigente Ley de Contrataciones del Estado, la que, conjuntamente con su Reglamento y las directivas que emite el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), constituyen la normativa de contrataciones del Estado, la misma que tiene por finalidad salvaguardar la eficiencia de las contrataciones y el adecuado uso de los fondos públicos involucrados.
Cabe recordar que, respecto de la importancia de la función que cumple la Ley de Contrataciones del Estado, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “Resulta claro que la finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de selección como los establecidos por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado3, pues la serie de etapas que presenta (convocatoria, apertura de propuestas técnicas y económicas, y adjudicación de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comité especial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisión a favor del uso de recursos públicos.” 4 (El subrayado es agregado).
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Efectuada la precisión anterior, debe delimitarse el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y, en consecuencia, de la normativa de contrataciones del Estado; para tal efecto, debe tenerse en consideración dos aspectos: uno de carácter subjetivo, referido a los sujetos que deben someter su actuación a las disposiciones de la mencionada ley, y el otro de carácter objetivo, referido a la materia u objeto que regular dicha ley.
Así, en el numeral 3.1 de su artículo 3, la Ley de Contrataciones del Estado establece el aspecto subjetivo para su aplicación, señalando los tipos de órganos u organismos de la administración pública5 que deben observarla, para realizar sus contrataciones; denominándoles, genéricamente, “Entidades”.
Por su parte, en el numeral 3.2 de su artículo 3, la Ley de Contrataciones del Estado establece el aspecto objetivo para su aplicación, precisando que sus disposiciones se aplican a las contrataciones que realizan las Entidades para proveerse de bienes, servicios y obras, asumiendo la obligación de pagar con fondos públicos el respectivo precio6, y demás obligaciones derivadas de su calidad de contratante.
Teniendo en consideración ambos aspectos, el subjetivo y el objetivo, puede concluirse que las contrataciones que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y, en consecuencia, de la normativa de contrataciones del Estado, son aquellas que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la mencionada ley, para proveerse de bienes, servicios y obras, asumiendo la obligación de pagar con fondos públicos la respectiva contraprestación.
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Delimitado el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, es necesario precisar la naturaleza, características y finalidad de los contratos que celebran las Entidades en el marco de esta norma.
Para tal efecto, en primer lugar, resulta relevante...
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