OPINIÓN Nº 076-2017/DTN
| Fecha de publicación | 09 Marzo 2017 |
| Número de expediente | 076-2017/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el representante de la empresa HVAC LASSER PERU S.A.C. consulta sobre reorganización societaria e impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS1
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“¿Debe entenderse que en todos los casos una sanción administrativa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado a una empresa absorbida y en consecuencia extinguida, no se transmite ni puede recuperar vigencia en la sociedad absorbente?”.
2.1.1. Al respecto, debe indicarse que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado aplicará la sanción de multa, inhabilitación temporal o definitiva para contratar con el Estado a los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las infracciones establecidas en el literal c) del numeral 50.1 de dicho artículo.
De otro lado, corresponde mencionar que, conforme al artículo 344 de la Ley N° 26887, "Ley General de Sociedades":
“Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. (…).” (El resaltado es agregado).
Por su parte, el artículo 6 de la Ley General de Sociedades como regla general, establece que las sociedades adquieren personalidad jurídica desde su inscripción en los Registros Públicos y la mantienen hasta que se inscribe su extinción.
De las disposiciones citadas debe notarse que, como consecuencia de una fusión por absorción, se produce la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas. En este sentido, la personalidad jurídica de una sociedad que ha sido absorbida en una fusión deja de existir cuando queda inscrita su extinción en los Registros Públicos.
Por otro lado, de acuerdo con el numeral 8) del artículo 230 de la Ley General del Procedimiento Administrativo Nº 27444, el Principio de Causalidad implica que "La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable".
Asimismo, el Tribunal de Contrataciones del Estado2ha señalado que: "(...) la sanción administrativa, constituye un mal infligido a un administrado en ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, por un hecho o una conducta constitutiva de infracción administrativa (...)"; precisando que "(...) un acto con finalidad represiva, no puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable, en aplicación del Principio de Causalidad previsto en el inciso 8 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley № 27444, que establece que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta constitutiva de la infracción sancionable".
De lo expuesto se advierte que, en virtud del Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, la responsabilidad por la comisión de una infracción debe imputarse a la persona que cometió la conducta prohibida por la Ley y, por tanto, no puede hacerse responsable a una persona por un hecho ajeno.
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Ahora bien, la fusión por absorción produce la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad absorbida y tiene por efecto que su patrimonio lo asuma la empresa absorbente. Es decir, como consecuencia de una fusión por absorción, se produce la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas.
De ello, se desprende que la sanción impuesta a una sociedad absorbida en una fusión se extingue junto con ésta, por lo cual, no puede extenderse dicha sanción a la sociedad absorbente, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 11 de la Ley y en el literal c) del artículo 248 del Reglamento y otros impedimentos.
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Por tanto, la sociedad resultante del proceso de fusión, que absorbió una persona jurídica sancionada, pero extinta en mérito de un proceso de fusión por absorción, debidamente inscrito, no resultaría impedida de ser participante, postora y/o contratista con el Estado.
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“¿Debe entenderse que la fecha de entrada en vigencia de la fusión y por ende la extinción de la personalidad jurídica, es la fijada en los acuerdos de fusión, supeditándose la misma a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes?”.
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Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas...
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