OPINIÓN Nº 073-2013/DTN
| Número de expediente | 073-2013/DTN |
| Fecha de publicación | 16 Septiembre 2013 |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de CEAR TRADERS SCRL realiza varias consultas referidas a la participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
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“¿Cuándo la disposición normativa (literal e) del punto 1) del numeral 6.4.2 de la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD) indica “Los consorciados deben valorizar sus obligaciones” significa que lo deben consignar en importe monetario o en porcentaje?; es decir: ¿bastará que en la promesa formal de consorcio se señale que A ejecutará el 50% del contrato y B el otro 50% del contrato; o debe precisarse que por ejemplo, A ejecutará S/. 450,000.00 y que B ejecutará S/. 450,000.00, suponiendo que la propuesta económica fuera de S/. 900,000.00?” (sic).
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En primer lugar, debe indicarse que el artículo 445 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, señala que el consorcio es un contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
Atendiendo a ello, el numeral 8) del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, establece que el consorcio es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado”. (El subrayado es agregado).
De este modo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que las personas naturales y/o jurídicas participen en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades, de forma asociada, mediante la conformación de un consorcio.
Para ello, de conformidad con el inciso iii), literal a), del numeral 1) del artículo 42 del Reglamento, los postores que participen en consorcio deben presentar, como parte de su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio en la que se consigne los integrantes, el representante común, el domicilio común y las obligaciones a las que se compromete cada uno de los integrantes del consorcio, así como el porcentaje equivalente a dichas obligaciones.
Adicionalmente, según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 36 de la Ley, concordado con el artículo 145 del Reglamento y el numeral 6.7 de la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD, una vez que la Buena Pro queda consentida, los integrantes del consorcio deben perfeccionar la promesa formal presentada a través de un contrato de consorcio con firmas legalizadas, como requisito para la suscripción del respectivo contrato con la Entidad.
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Precisado lo anterior, es importante señalar que la participación de proveedores en consorcio en las contrataciones que realizan las Entidades está regulada por la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD1(en adelante, la “Directiva”), denominada “Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado”.
Así, el literal d) del punto 1) del numeral 6.4.2 de la referida Directiva establece que, como parte del contenido mínimo de la promesa formal de consorcio, debe indicarse las obligaciones de los integrantes del consorcio; esto es, las obligaciones que asumirá cada uno de los consorciados durante la ejecución contractual –de resultar el consorcio ganador de la Buena Pro–, sea que estén directamente vinculadas al objeto de la contratación o estén vinculadas con aspectos administrativos, económicos, financieros, entre otros2.
En relación con lo anterior, es importante señalar que la forma de detallar dichas obligaciones es libre y depende exclusivamente de los intereses de los consorciados, quienes pueden consignar de manera general las obligaciones directamente vinculadas al objeto de la contratación, así como aquellas vinculadas a aspectos administrativos, económicos, financieros, etc.; o pueden detallarlas de manera específica, precisando los componentes de cada uno de estos tipos de obligaciones.
Esta disposición tiene por finalidad, además de determinar las obligaciones y, por tanto, las responsabilidades3 que asume cada integrante del consorcio, distinguir a aquellos consorciados que van a ejecutar obligaciones directamente vinculadas con el objeto de la contratación, de aquellos que únicamente van a ejecutar actividades administrativas, económicas, financieras, etc., pues solo los primeros podrán acreditar su experiencia para efectos de obtener puntaje durante la evaluación de las propuestas, de conformidad con lo indicado en el inciso 6.5.2 de la Directiva.
En consecuencia, aquellos consorciados que solamente se comprometan a ejecutar obligaciones que no se encuentran directamente vinculadas con el objeto de la contratación (administrativas, económicas, financieras, etc.), no podrán acreditar su experiencia para efectos de la evaluación y calificación de propuestas.
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Ahora bien, el literal e) del punto 1) del numeral 6.4.2 de la Directiva establece que los consorciados deben valorizar sus obligaciones, estén o no vinculadas directamente al objeto de la contratación, indicando el porcentaje que representa dicha valorización respecto del monto de la propuesta económica, el mismo que debe ser expresado en número entero sin decimales.
Cabe precisar que dicho porcentaje se determina libremente, como consecuencia de la negociación entre los integrantes del consorcio sobre las obligaciones –directamente vinculadas al objeto de la contratación o no– que asumirá cada uno de estos durante la ejecución contractual. Así, este porcentaje corresponderá al valor que los consorciados le asignen al conjunto de obligaciones que se comprometen a ejecutar.
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En virtud de lo expuesto, cuando los integrantes del consorcio valoricen el conjunto de sus obligaciones, deberán indicar el porcentaje que representa dicha valorización respecto del monto de la oferta económica del consorcio, expresándolo en número entero sin decimales.
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“¿Cómo quiera que en toda ejecución de contrato existen actividades administrativas, financieras, cobranza, de gestión, entre otras; significa que nunca podría consignarse en la promesa formal de consorcio que sus dos integrantes ejecutarán, por ejemplo, cada uno el 50% del contrato, dado que alguno o ambos deberán realizar las actividades antes indicadas?” (sic).
De conformidad con...
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