OPINIÓN Nº 053-2016/DTN
| Fecha de publicación | 07 Abril 2016 |
| Número de expediente | 053-2016/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Comercial Briceño E.I.R.L, consulta sobre los alcances que tiene la Cesión de Derechos dentro del ámbito de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. “De conformidad con lo expuesto en el artículo 147 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se reconoce la potestad del contratista de ceder sus derechos a favor de terceros, que en el ámbito de la contratación pública los derechos que el contratista puede ceder a terceros son aquellos referidos al cobro de la contraprestación que debe la Entidad al contratista por la ejecución de la prestación o prestaciones a favor de esta; se consulta cual es la interpretación que se debe dar al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado cuando señala: "salvo disposición legal o reglamentaria en contrario" ¿Implica que solamente por norma con rango de ley o reglamento de una ley o norma con rango de ley se podría denegar la cesión de derechos? ¿Podría un Reglamento de índole administrativo prohibir una facultad reconocida por el reglamento de la ley de contrataciones del estado? ." (sic)
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 147 del Reglamento en su primer párrafo, establece que “Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión.” (El subrayado es agregado).
Como se desprende del artículo citado, la regla general en el ámbito de la contratación pública es la posibilidad de que el contratista ceda sus derechos a favor de terceros, siendo la excepción la limitación de esta potestad, cuando una norma legal o reglamentaria así lo prescriba.
Ahora bien, es importante resaltar que la disposición citada establece como consecuencia de la cesión de los derechos de un contratista a favor de terceros, la obligación de la Entidad de pagar a dichos terceros la prestación a su cargo, esto es, la obligación de pagar a los terceros cedidos la contraprestación debida al contratista cedente por la ejecución de la prestación o prestaciones a su cargo.
2.1.2 En este punto, debe precisarse que la figura de la cesión de derechos es diferente a la figura de la cesión de posición contractual, siendo que esta última se encuentra expresamente prohibida en el segundo párrafo del artículo 147 del Reglamento2, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades; cuando se produzcan fusiones o escisiones; o cuando exista norma legal que lo permita expresamente.
Así, mientras que en la cesión de derechos el contratista cede a terceros su derecho al cobro de la contraprestación que le debe la Entidad por la ejecución de la prestación o prestaciones a favor de esta; en la cesión de posición contractual el contratista cedería sus derechos y sus obligaciones3 a favor de terceros, por lo que el contratista no solo tendría derecho al cobro de la contraprestación, sino también la obligación del íntegro o el saldo, según corresponda, de la prestación o prestaciones debidas por el contratista a la Entidad.
2.1.3 De conformidad con lo expuesto, debe indicarse que el artículo 147 del Reglamento reconoce la potestad del contratista de ceder sus derechos a favor de...
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