OPINIÓN Nº 034-2018/DTN
| Fecha de publicación | 15 Marzo 2018 |
| Número de expediente | 034-2018/DTN |
| Emisor | Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado |
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ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Los Andes consulta sobre el pago de gastos generales en los contratos de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
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CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)2 así como a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”)3 por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:
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“Para los casos regidos por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado con D.S. N° 184-2008-EF, y para los casos antes y después de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF, consultamos: ¿Con qué precios (los reales o los pactados contractualmente con la Entidad) la Entidad debe pagar al Contratista los mayores gastos generales variables en los casos en que esos reglamentos se refieren que los mismos deben ser ‘debidamente acreditados’?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 41.6 del artículo 41 de la anterior Ley establecía que el contratista podía solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modificaran el cronograma contractual.
Por su parte, el artículo 200 del anterior Reglamento disponía que el contratista podía solicitar la ampliación del plazo de ejecución de un contrato de obra cuando se configuraba alguna de las siguientes causales: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista (ii) atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad; (iii) caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado; y, (iv) cuando se aprobaba la prestación adicional de obra, en este caso, el contratista debía ampliar el plazo de las garantías que hubiera otorgado.
En este punto, cabe señalar que la ampliación de plazo podía ser solicitada en la medida que la configuración de alguna de las causales mencionadas en el párrafo precedente modificara la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación.
Así, la anterior normativa de contrataciones del Estado permitía que el contratista solicitara la ampliación del plazo de ejecución de obra cuando se producían determinados eventos, ajenos a su voluntad, que generaban la variación de la ruta crítica del programa de ejecución de obra.
Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que el artículo 202 del anterior Reglamento regulaba los efectos de la ampliación del plazo de ejecución de los contratos de obra; señalando en su primer párrafo lo siguiente: “Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.”; mientras que, su segundo párrafo precisa que, “Sólo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” (El subrayado y resaltado son agregados).
Como se advierte, la diferencia entre el primer y segundo párrafos del artículo 202 del anterior Reglamento radicaba en que el primero regulaba el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo contractual era generada por atraso en la ejecución de la obra; en cambio, el segundo regulaba el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo se generaba por la paralización de la obra4.
En ese sentido, el segundo párrafo del artículo citado regulaba el pago de mayores gastos generales variables, específicamente, cuando la ampliación del plazo contractual era generada por la paralización de la obra. En este supuesto, se reconocía al contratista los mayores gastos generales variables debidamente acreditados de aquellos conceptos que formaban parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según correspondía5.
De esta manera, considerando los alcances de la...
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