Notas en torno al Acuerdo Concursal
| Autor | Efraín Hugo Richard |
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Efraín Hugo Richard. Agradeceremos comentarios, sugerencias, críticas, aportes de derecho comparado a ehrichard@arnet.com.ar
Efraín Hugo Richard1
Ensayamos sobre la diferencia entre contrato y acuerdo, específicamente respecto al acuerdo concursal. En el análisis de la praxis concursal (estrategia) se advierte que la aprobación de propuestas predatorias de quitas y esperas esta unida al voto de ciertos terceros que sustituyen a acreedores, renunciando a privilegios y actuando en forma contraria a la posición jurídica de acreedor, asumiéndose que no sólo actuarían con abuso de derecho y fraude a la ley, sino en contrario a lo que constituye el acuerdo concursal, que aceptando una decisión mayoritaria configuraría un negocio colegial con limitación de legitimados para votar, donde -además de las causales legales- el interés contrario al de los acreedores excluiría dicho voto del cómputo.
El instituto iberoamericano de derecho concursal ha nucleado a numerosos especialistas en los aspectos jurídicos de la crisis empresaria.
Entendemos que la labor de los mismos a través del INSTITUTO debe dirigirse a la construcción de ciertos sistemas básicos para afrontar las crisis, sin afectar los trabajos nacionales, proyectos de reforma, críticas de doctrina, exégesis.
En tal ingeligencia concurrimos al Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, convergiendo con la fundación del Instituto, a Barranquilla, liderado por nuestro Presidente Jesús María SANGUINO SANCHEZ, con un ensayo tendiente a modificar criterios interpretativos más que normas2, apuntando a formas de ver el derecho argentino que también aparecen en otras jurisdicciones. Bajo la misma lúcida dirección fuimos convocados inmediamente a la Jornada Internacional de Derecho Concursal de Cali3, donde enfrentamos el desafío que lanzó lúcidamente nuestra VicePresidente Lidia Vaiser sobre la aparente controversia entre realidad y principios ético-jurídicos4, y luego preparamos ensayos para una publicación colectiva que la misma alienta.
Ahora, convocados por nuestro colega peruano Esteban Carbonell para una publicación que dirige, lo hacemos en relación al "Acuerdo concursal", el acuerdo, concordato, arreglo, que conforme determinan diversas legislaciones permite superar el estado de cesación de pagos que impuso el procedimiento especial que absorbió las relaciones individuales, con soluciones mayoritarias.
Lo haremos desde el derecho argentino, pero en la idea de una construcción sistémica que pueda acercarnos a entregar herramientas aptas para resolver las crisis y acentuar el crecimiento económico sin afectar al crédito, la seguridad jurídica y menos aún estimular conductas lesivas a la seguridad jurídica como advertimos críticamente en nuestro país5.
Formalizamos este ensayo para recoger los argumentos, razonamientos, críticas que abonen, perfeccionen o rectifiquen nuestras posiciones, particularmente configurando el rol del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal con aportes de derecho comparado y de doctrina, en orden a determinar si existe un verdadero Derecho Concursal o estamos enfrentando Estrategias usadas por los deudores para superar sus crisis.
No formalizaremos un enfoque en torno al contenido del acuerdo, tradicional de quita y espera pero que puede revestir formas variadas, particularmente de reorganización y capitalización en el caso de concurso de sociedades. Lo que nos interesa, en este caso es la naturaleza jurídica del acuerdo, no por una mera inquietud o esquisitez académica sino por los efectos que ello traducirá, o sea los principios y reglas sobre los que debe estructurarse el negocio específico.
El Derecho concursal integra, a nuestro entender, el sistema de las relaciones de organización6 enfrentando las relaciones de cambio, en cuya regulación nacieron los Códigos Civiles y la mayoría del sistema normativo.
El acuerdo, anticipamos es una especie dentro de los negocios jurídicos.
Señalamos inicialmente como la característica del contrato el principio consensualista del cual se generó un concepto general que se asienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento7. La autonomía de la voluntad es la regla y la coincidencia de las voluntades para dar exigibilidad al contrato es su base.
Por eso una primera clasificación entre los negocios jurídicos lleva a distinguir de los contratos al acuerdo que conceptualmente, como categoría de negocio jurídico, se aparta de su concepción lingüística de coincidencia en la declaración de voluntades. En principio cabe apuntar que la terminología acuerdo es sinónima de consentimiento en el Derecho Argentino (art. 1137 C.C.), pero doctrinariamente puede distinguirse que: a. el acuerdo designa el encuentro de voluntades, sin referirse al modo en que ´`este se produce: acto colectivo, complejo, colegial o contractual, y b) el acuerdo es creador de normas jurídicas generales, que obligan a todos los que en el futuro estén encuadrados en sus previsiones, y distingue del contrato que crea una norma jurídica individual8.
Cuando apuntamos a "relaciones de organización" lo hacemos en forma más amplia a "contrato de organización" o a un contrato constitutivo de sociedad, contrato plurilateral de organización asociativa, pues ello incluye no sólo la constitución, sino también la organización y funcionalidad de diversas figuras legales, y aquel concepto no excluye al "acuerdo colegial", dentro del que incluimos al "acuerdo concursal" que, obviamente, no es un "contrato biplurilateral".
El análisis se complejifica con la inexistencia de un sistema integral de normas específicas en torno al "acto colegial", también ausente en el actual proyecto de unificación de la legislación civil y comercial.
Inicialmente la idea de "acto o negocio colegial" debe vincularse a toda declaración bi plurilateral de voluntad que pueda implicar una declaración imputable a un centro de interés, no necesariamente unánime, a expedirse en un marco temporal, o jurídico, o espacial.
Nos acercamos a esta problemática por los perjuicios que se generaban al crédito desde los concursos societarios9, pero también en la idea que es nuestra obligación afrontar temas conflictivos, donde la práctica lleva -a veces- a apartarse de principios de justicia distributiva, asunción equitativa de las pérdidas y justicia de los repartos. Una realidad generada por un economicismo financiero aético. Empezamos a advertir que en el derecho argentino el que cumple es la parte débil, que el sistema no protege ni asegura el cumplimiento implicando formas que no hacen a la seguridad jurídica sino a un hipergarantismo formalista casi cómplice. La justicia lenta no es justicia10.
La contaminación era, y es, no sólo de la cesación de pagos con que operan impunemente sociedades, incumpliendo su sistema jurídico específico. Se contamina a los proveedores y al mercado, esa cesación de pagos por la supuesta no obligación de presentarse tempestivamente en concurso, y considerarse "legal" operar a sabiendas en insolvencia, ocultando esa situación para seguir disponiendo del crédito11, para luego hacer recaer los perjuicios en los acreedores "concursales".
Sin ingresar en los tipos de acuerdo concursal, apuntamos a la notoria injusticia de los de quita y espera, donde los socios de la sociedad en crisis no hacen ningún esfuerzo, no proponen ninguna reorganización12 ni tratamiento igualitario con ellos a los acreedores, sino que les exigen a estos la pérdida de su crédito en inmediato beneficio de esos socios
Dentro de ese panorama es pública y notoria la planificación de la insolvencia por los administradores-socios de una sociedad insolvente13, y la "práctica" concursal en torno a la renuncia al privilegio "producida" por el adquirente de un crédito hipotecario, lo que constituye un tema opinable y que se vincula a si el acreedor se limita a ello, o intenta incidir en la gestación de un acuerdo concursal, lo que como acto colegial colectivo impone algunas consideraciones
Muy preocupados por las prácticas espurias escribimos en un libro colectivo sobre las propuestas abusivas y las cuestiones conexas vinculadas a la "compra" o "acomodo" del voto, desde el obligado pago de las obligaciones con garantía reales, particularmente las hipotecarias, realizadas por un tercero, y la renuncia al privilegio y prácticamente al crédito al votar propuestas predatorias14.
Se trata de un problema de responsabilidad social o colectiva empresarial15, protegiendo a la propia empresa, las demás empresas que están en el mercado, sean de la competencia o vinculadas por contratos de provisión o subprovisión. La actuación predatoria en insolvencia recuerda que "La dinámica e inventiva empresaria en permanente desarrollo obstaculiza -como contratendencia- mediante la generación de nuevas formulaciones cada vez más complejas y sofisticadas, cualquier mejora que se produzca en función de la protección efectiva de quienes se encuentran en una situación de poder desigual en el mercado... De forma tal que, creemos, resulta necesario comenzar con la búsqueda de alternativas jurídicas que otorguen y garanticen mayor seguridad al conjunto social"16. ¿Ello impone una reforma normativa?
Fundamentalmente se requiere una reforma en la forma de pensar o concebir al sistema jurídico17, y...
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