"Nociones acerca de la subordinación de créditos en la insolvencia"
| Autor | Mauricio Harire Ceballos |
Constituye la quiebra un estado de crisis de la actividad económica de una empresa que le impide atender al cumplimiento de sus obligaciones, una situación de desequilibrio entre valores realizables y prestaciones exigibles. En la doctrina nacional, esta se ha definido como: "... un estado excepcional en el orden jurídico de una persona producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones declaradas judicialmente"1.
En definitiva, una empresa cae en quiebra cuando se ve en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones financieras y se convierte en insolvente, por lo que sus acreedores solicitan tal declaratoria a la justicia civil. Es así como comprende la totalidad de los bienes del deudor fallido, con excepción de los bienes inembargables, debiendo ser llamada, en su declaración, a la totalidad de los acreedores. Este conjunto de bienes constituye la "masa de bienes" o simplemente "la masa", que queda afecta al pago de los créditos en virtud de la declaratoria de quiebra.
Así mismo, se caracteriza porque los acreedores concurren en igualdad de condiciones, con excepción de las preferencias y privilegios propios de la prelación de créditos. Sin embargo, surge la inquietud de si, efectivamente, todos los acreedores son iguales. Tal vez, cuando los conceptos de par conditio creditorum fueron absolutos, al comienzo de esta institución, existió una efectiva igualdad. Pero, el problema de la desigualdad de los créditos, sus diferentes rangos, grados o prelación se encuentra fuertemente arraigado en las distintas legislaciones. Muchos estudios se han realizado sobre la desigualdad de los créditos centrados en el tema de los distintos privilegios, preferencias y la prelación de los mismos. Así, se han ido estudiando y analizando las distintas jerarquías, partiendo de los créditos de la quinta clase o quirografarios, subiendo hacia escalones superiores o privilegiados.
Sin embargo, en la actualidad se comienza a presentar un fenómeno distinto. Se crean nuevos escalones inferiores al que se suponía era el primer peldaño o el peldaño inferior. Existe ahora la posibilidad de postergar algunos ceditos y asignarles una calidad infraquirografaria a determinadas acreencias.
Este fenómeno, llamado subordinación crediticia, presenta rasgos muy interesantes, el cual se transforma en un muy apasionante capítulo dentro del derecho empresarial y, por cierto, del derecho concursal moderno. Su importancia surge a partir de la adopción de las cláusulas de subordinación en numerosos convenios e instrumentos de deuda, corrientes en el tráfico mercantil de los países económicamente más importantes.
Existe muy poca doctrina nacional que trata el tema de la subordinación de créditos, pese a que es una institución que reviste importancia capital en los negocios actuales. Por subordinación de créditos se entiende aquella situación que se da cuando un acreedor resulta postergado en sus derechos, especialmente en el de cobro del crédito, con respecto a otros acreedores del mismo deudor. El supuesto básico de la subordinación es la insolvencia de este último, la cual presupones una insuficiencia de bienes para hacer frente a todas las obligaciones contraídas por un mismo responsable.
Desde luego, la subordinación no implica, bajo ningún respecto, que el crédito no deba ser objeto de pago por parte del deudor. Frente a la insuficiencia de bienes, la cuestión es su tal crédito deberá ser satisfecho solo cuando se hayan abonado los créditos superiores o de escala superior.
Normalmente, tendrá su origen en la celebración de un convenio de subordinación crediticia o en la adquisición de un título de deuda subordinada--subordinación voluntaria--. Frente a esta, principalmente en el derecho europeo, existe la subordinación leal-equitativa, referida a una postergación legal de créditos, bajo ciertos supuestos. Sin embargo, jurídicamente la subordinación y la postergación son distintas, ya que mientras el primero hace referencia a una condición -serán abonados si se pagan previamente los otros créditos-- el segundo dice relación con un plazo -serán abonados después de que se pague los otros créditos--. Económicamente son los mismo, ya que tanto créditos subordinados como postergados serán pagados después de que se hayan cobrado los otros créditos y sólo si estos últimos han sido cancelados de manera íntegra o en la forma pactada.
Como ya se indicó, la subordinación puede admitir distintas clases, las cuales depende: de su origen y de la modalidad del beneficiario de la misma, según el tiempo en que haya sido pactada y según el alcance con que resulte.
En este punto se encuentra la diferenciación entre la subordinación voluntaria y la legal-equitativa. La primera es aquella que deriva de la voluntad del titular del crédito que resulta subordinado, la cual puede estar o no acompañada de la voluntad del deudor de tal obligación y de la de otros acreedores titulares de otros créditos con respecto al mismo deudor. La segunda, por su parte, se dará en un escenario de quiebra, la cual resulta de la aplicación de una normativa particular y específica de la ley respecto de ciertos y determinados créditos que, en razón de la decisión de política legislativa, o como sanción ante una conducta dolosa, es inequitativa o contraria a la buena fe del titular de un crédito determinado.
La subordinación puede ser completa o pura y condicional o contingente. En el primer caso, el crédito resulta pospuesto en cuanto al cobro en forma absoluta, sin que la subordinación se encuentre afecta a modalidad alguna. Normalmente, ello ocurre desde su nacimiento, aunque también puede darse por un acuerdo posterior. La consecuencia de la postergación será que tal crédito no puede ser satisfecho hasta que no haya sido abonado, en forma completa, el crédito antepuesto.
Este tipo de subordinación se da principalmente cuando, ante una grave crisis financiera empresarial, un tercero decide realizar un nuevo préstamo a la empresa, con la expresa condición impuesta a su titular -futuro deudor- de que no podrá realizar pagos imputables a los otros créditos hasta que no haya sido completamente satisfecho el suyo. Tal acuerdo debe ser realizado con la anuencia de los demás acreedores, que aceptan situarse más atrás en el grado que originalmente les correspondía, mediante la renuncia al derecho de cobro en igualdad de condiciones que los demás. Los acreedores pueden estar dispuestos a ello, pues, en caso de que la empresa no reciba la inyección de capitales proveniente del nuevo préstamo, terminará en una situación de insolvencia, con lo que su derecho a cobro se transformará igualmente en ilusorio.
Por su parte, en la subordinación condicional el crédito subordinado puede ser pagado hasta que acontezca un hecho determinante futuro e incierto, que es el contemplado como condición para que ello ocurra y que tiene por resultado, precisamente, otorgarle efectividad a la misma. Mientras que esta no se cumpla, la subordinación permanece "dormida". Es decir, se sujeta la subordinación a una condición suspensiva, el acontecimiento de un hecho específico determinante para que ella se presente.
El hecho que jugará como condición suspensiva de la subordinación dependerá del propio acuerdo de las partes o de las condiciones de emisión de la obligación subordinada, en caso de tratarse de un título de deuda subordinada, pero estará siempre relacionado con una situación de crisis económica del deudor. Cuando este se encuentre cerca de una situación de insolvencia, la subordinación deberá surgir con todos sus efectos, prohibiendo los pagos imputables a esa deuda hasta que no hayan sido satisfechos totalmente los créditos superiores.
Dependerá, entonces, de la libre autonomía de la voluntad de las partes en el acuerdo establecer cuál o cuáles serán los hechos determinantes de la subordinación de ciertos créditos a otros. Por supuestos, frente a un supuesto de subordinación esta siempre deberá surgir.
Lo anterior, debido a que, por ejemplo, si se trata de la liquidación de un patrimonio, en principio solvente, mediante la subordinación los acreedores de grado superior se asegurarán que su preferencia no sea violada: cobrarán primero, por lo que no soportarán el riesgo de que no alcance el activo para satisfacer todas las deudas. Si se trata, por el contrario, de un patrimonio insolvente-en una situación de quiebra--, siempre se deberá establecer que la subordinación deberá operar.
El beneficiario de la subordinación puede ser general o particular. En el primer caso, se trata de todos los acreedores del deudor, l cual no se limita los presentes, sino que, de conformidad con lo convenido, incluye los futuros que puedan llegar a ser beneficiarios. Esta situación es típica de las deudas subordinadas.
La segunda, por su parte, se presenta cuando se pacta en beneficio de un solo acreedor o de un número limitado de acreedores. Aquí se esta frente a un acuerdo tripartito, donde están presentes el o los acreedores subordinados, el acreedor de grado superior y el deudor. El primero prestará su consentimiento para la subordinación de la obligación ante otra. El segundo viene a ser el acreedor que resulta "antepuesto" en cuento a la prelación en el cobro. Su presencia garantiza que no pueda dejársele de lado por la sola...
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