La llamada exclusion de"voto" de los acreedores en el concurso preventivo.
| Autor | Dra. Lidia Vaiser. |
| Cargo | Abogada |
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Dra. Lidia Vaiser.Abogada; Profesora Adjunta Regular de la Materia Derecho Economico II; Facultad de .Ciencias Económicas de la Universidad de Bs.As; Ex Profesora Titular en la Carrera de Post Grado en Sindicatura Concursal de la Univ.Notarial Argentina y de la Universidad Nacional de la Patagonia; Pesidente de la Comision de Derecho Comercial de la Asociación de Abogados de Buenos Aires; Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal.
Lidia Vaiser 1
Estas notas están elaboradas sobre la base de la conferencia que recientemente pronuncié ante la ante la Academia Nacional de Derecho Y Ciencias Sociales de Córdoba.
El tema abordado viene concitando el interés de la doctrina, al punto de poder considerarse como una nueva estrategia del deudor para facilitar la salida concordataria. Lo hemos transitado en trabajos anteriores2
El tema se ha tornado de interés, al punto de poder considerarse como una nueva estrategia del deudor para facilitar la salida concordataria.
El art. 45 LCQ 24522 adecuadamente refiere a la"exclusión" (del cómputo de las mayorías).- Donde debe entenderse que la misma está referida a la supresión del capital de los créditos comprendidos en la norma, de la base de cómputo de las mayorías.
Debe considerarse al par, que tampoco cuenta la conformidad del acreedor excluido a los efectos de la mayoría personal de acreedores.
Sin embargo en el art. 67 del mismo cuerpo legal, la letra de la ley se escapa de ese recto sentido, y alude a la prohibición de voto.- Situación -ya sabemos- superada por la reforma de 1995, al dejar sin efecto la Junta de Acreedores y establecer un sistema especial de exteriorización de la voluntad del acreedor ("conformidad")
Dicha disquisición semántica fue señalada reiteradamente, sin perjuicio de lo cual y por comodidad verbal -según interpretamos- tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se sigue refiriendo a menudo a la"exclusión del voto", cuando en rigor debe decirse la"exclusión del crédito y del acreedor"
El art. 45 LCQ del Régimen concursal vigente en la Argentina establece que:
"[...] Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivo, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentran respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma. [...]"
En nuestra historia legislativa la norma encuentra origen en la Ley 4156 sancionada en 1902, y poco o nada ha variado en su redacción y contenido, donde luce la impronta del comerciante individual.
Recién con la sanción de la ley 24522 en el año 1995, la reforma legislativa se hizo cargo, un tanto tardíamente, del fenómeno emergente del agrupamiento de las sociedades comerciales, al establecer que la prohibición también se extiende a la controlante del deudor concursado.
Llamativamente, el plexo legal no adoptó igual temperamento respecto de la controlada, ni de los accionistas; cuando todo hace prever que la"ratio legis" debió alcanzarlos por igual.
Para acentuar esa discordancia, se advierte que en el llamado"concurso en caso de agrupamiento", el art. 67"in fine" establece que los créditos entre integrantes del agrupamientos o sus cesionarios dentro de los 2 (dos) años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto. Y que el precepto, en este caso, no establece distingo alguno entre controlantes o controladas.
Se dispone asimismo el mismo apartado del art. 67, que el acuerdo preventivo puede prever la extinción parcial o total de esos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular.-
En otro orden, merece destacarse que en el texto del art. 45 LCQ. pese a establecerse la exclusión del socio del deudor, expresamente se dispone que la prohibición no se aplica a los accionistas; lo cual no resulta fácilmente comprensible.
Mafia señaló en su momento la "raquítica" normativa del art. 45 en cuanto a los supuestos que contempla. Y enumeró diez ejemplos que concuerdan con las omisiones en que viene incurriendo el legislador desde mucho tiempo atrás.3
A menudo se pregunta la doctrina y la jurisprudencia si los supuestos contemplados en el art. 45 LCQ son taxativos o meramente enunciativos.
La posición de la doctrina, en forma abrumadoramente mayoritaria, se inclinan decididamente por considerar que la enumeración contemplada en la norma es taxativa.- 4
Sin embargo, vale recordar que la opinión de Quintana Ferreyra, con clarividencia y precisión, ya durante la vigencia de la ley 19551, llamaba la atención sobre temas que, muchos años después, resultan de toda actualidad.- Decía el maestro cordobés:
"La doctrina es conteste en afirmar que la enumeración de los sujetos carentes de votos debe interpretarse taxativamente. Sin embargo, consideramos que por vía analógica a consecuencia de la reforma introducida sobre la extensión de la quiebra, abre un margen para reexaminar el tema".5
Por todo ello y desde mi punto de vista, la interpretación de la norma merece varias consideraciones
En primer lugar, cabe precisar que existen ciertos acreedores respecto de los cuales puede presumirse la existencia de un interés que inclinen su decisión hacia un voto complaciente. Son estos los que pareciera recoger el texto legal.
Pero también puede darse, como en los hechos se ha visto, que otros acreedores han descargado su cerrada oposición al acuerdo concordatario, en virtud de intereses propios que podrían oponerse a los derechos de la colectividad.
En uno y otro caso, se menciona a menudo la existencia de una voluntad"viciada" y contraria a la legítima y normal aquiescencia o discrepancia en el ejercicio de los derechos del acreedor. Tesis que no compartimos y será objeto de otra publicación.
A modo de síntesis preliminar, puede afirmarse que la ratio legis del art. 45 recogería la exclusión del voto proclive al interés del deudor, que pueda enturbiar la transparencia de las mayorías 6
En contraposición a ello, el dispositivo legal no alcanza a aquellos otros que estuvieran animados por un "interés contrario" a la solución concordataria.- Lo cual no quita que desde otras vertientes del derecho positivo existan fundamentos para su exclusión. Como por ejemplo la norma del art.1071 del Código Civil que recepta la teoría del abuso del derecho, y que diera lugar a una sólida corriente jurisprudencial a partir del caso"Línea Vanguad" y el voto en disidencia del Juez Monti7
De su lado, la jurisprudencia no se encolumnó detrás de las enseñanzas doctrinales.- En términos generales y en una rápida síntesis, existe cierto consenso mayoritario en la doctrina judicial que puede sintetizarse en la siguiente frase:
El art. 45 podría admitir una aplicación extensiva o analógica a otros supuestos no contemplados en la norma, pero ello debe responder a un criterio restrictivo 8
El carácter restrictivo de tal aplicación no necesita demasiados argumentos: así corresponde por tratarse del cercenamiento de un derecho reconocido en la ley, esto es, el de ejercer el"voto" con la consiguiente aceptación o rechazo de la propuesta concordataria.
Sin embargo, me ha parecido que a las expresiones"aplicación extensiva" y"aplicación analógica" habría que pedirles -como dijo Maffía alguna vez - cartas credenciales.
Extensivo, según la acepción que reconoce esa expresión en nuestro idioma, significa".que se extiende o puede extenderse, comunicar o aplicar a más cosas que las que ordinariamente comprende..."9
En cambio, analógico remite a analogía, o sea, a una"...relación de semejanza entre cosas distintas..." 10
Desde esa óptica, en atención a la factura del art. 45 LCQ, su télesis y las enseñanzas de la doctrina jurisprudencial sobre su interpretación, que - recordemos - debe ser restrictiva, puede afirmarse que la norma del art. 45 no admite aplicaciones extensivas.-
Distinta resulta la aplicación analógica de dicho precepto. Lo que desde mi punto de vista es aceptable, según lo que establece el contenido semántico de ese vocablo.
Así y en situaciones de semejanza, dentro de las reglas del parentesco podría homologarse la situación de un hijo legítimo a otro, extramatrimonial; la del cónyuge con la del concubino; y la de un administrador con un gestor de negocios.
Esto no significa que los demás supuestos que ha recogido la jurisprudencia, queden lisa y llanamente exentos de todo condicionamiento. Me refiero en este caso al"voto negativo" tendiente a frustrar el acuerdo. Así por ejemplo, las actividades en competencia que pueden desplegar los acreedores en relación al deudor. Me ocupé del tema en el ensayo citado supra11
Fue a propósito del sonado fallo"Equipos y Controles S/Concurso Preventivo", resuelto el 27.12.02 por la CNCom; Sala C, con el voto en disidencia del Dr. José Luis Monti.- 12
En síntesis, fijamos como interpretación legal posible que, el art. 45 de la LCQ puede aplicarse de manera analógica en situaciones de hecho asimilables.- Pero en el caso de acreedores con"intereses contrarios" (al concurso o al concursado, según pueda...
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