Confirman en parte Res. Nº 019-97-CCOIII, sobre interpretación contractual y otorgamiento de roaming automático a nivel nacional *
| Fecha de publicación | 18 Noviembre 1997 |
| Fecha de disposición | 18 Noviembre 1997 |
Lima, martes 18 de noviembre de 1997
NORMAS LEGALESNORMAS LEGALES Pág. 154617
OSIPTEL
Confirman en parte Res. Nº 019-97-
CCOIII, sobre interpretación contractual
y otorgamiento de roaming automático
a nivel nacional
RESOLUCION Nº 073-97-PD/OSIPTEL
Lima, 13 de noviembre de 1997
Habiéndose realizado el Informe Oral el primero de octubre
de 1997, se encuentra expedita la causa para resolver el
recurso de apelación de fecha diez de julio de 1997 presentado
por Telefónica del Perú S.A. contra la Resolución Nº 019-97-
CCOIII, emitida por el Cuerpo Colegiado Ordinario encargado
de la Controversia iniciada por Tele 2000 S.A. y Empresa
Difusora Radio Tele S.A. contra Telefónica del Perú S.A. sobre
INTERPRETACION CONTRACTUAL Y OTORGAMIENTO
DE ROAMING AUTOMÁTICO A NIVEL NACIONAL;
Resolución de Primera Instancia:
Mediante la Resolución apelada, el Cuerpo Colegiado Ordi-
nario (en adelante el CCO) resolvió (i) declarar que la negativa
de Telefónica del Perú S.A. (en adelante, TdP) de otorgar el
Roaming Automático Nacional (en adelante, RAN) a TELE
2000 S.A. (en adelante, Tele 2000) constituye abuso de posición
de dominio y violación al principio de neutralidad; (ii) declaró
que TdP había incurrido en la infracción prevista en el Artículo
31º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones en la
prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, e
impuso una multa equivalente a cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias; (iii) declaró que la alegación de TdP
en el sentido de que el CCO carecía de competencia para
resolver la competencia era improcedente o, en todo caso,
infundada; (iv) dispuso que TdP estableciera una relación
jurídico-patrimonial con Tele 2000 que le permitiera a ésta el
acceso y a sus usuarios al RAN y, fijó un plazo de treinta (30)
días hábiles para establecer las condiciones técnicas, operati-
vas y económicas conforme a las reglas que estableció en el
Artículo 4º de la Resolución apelada; (v) encargó a la Gerencia
General del OSIPTEL adoptar las medidas complementarias
que aseguren el cumplimiento de la Resolución apelada; (vi)
dispuso que los términos de la relación jurídico-patrimonial
fueran puestos en conocimiento del OSIPTEL en un plazo
determinado; y, (vii) ordenó la publicación de la Resolución en
el Diario Oficial El Peruano;
Tanto de los fundamentos como de las decisiones que
contiene la Resolución dictada en primera instancia, el CCO
señala que no ha basado su decisión en la obligatoriedad de la
interconexión, cuestión que consideran irrelevante, sino en la
prohibición de realizar prácticas que afecten la libre y leal
competencia. Ello debido a que consideran que la negativa a
otorgar el roaming nacional es injustificada desde el punto de
vista del Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701, pues se
persigue aprovechar su posición de dominio y coloca a Tele
2000 una situación de desventaja aprovechando una barrera
de entrada.
Finalmente la resolución del CCO dispone que el esta-
blecimiento obligatorio del roaming podrá terminar si Tele
2000 obtiene la concesión de la banda B y ésta entre en
operación dentro del plazo que se prevea en el contrato, o si Tele
2000 celebra un contrato de roaming con la empresa que
resulte adjudicataria de la banda B.
Fundamentos del recurso de apelación:
TdP fundamenta el recurso impugnatorio, sustancialmente,
en las siguientes consideraciones:
1.- La decisión del CCO de establecer una Relación
Jurídica Patrimonial constituye una violación al Artículo
62º de la Constitución Política del Perú, además, al no
tratarse de un caso de interconexión no puede establecerse
una relación jurídica obligatoria y, que cualquier restricción
a la libertad contractual debe ser necesariamente impuesta
por Ley.
2.- La "cobertura nacional" surge de decisiones estatales
concretada por el otorgamiento de concesiones, siendo el
Estado quien determina la mayor o menor cobertura asignada
a los operadores. TdP sostiene que los derechos de los conce-
sionarios a la explotación de los servicios se encuentran
limitados al área establecida en sus respectivos contratos de
concesión y, que en consecuencia, la movilidad geográfica a la
que pueden acceder sus usuarios está igualmente limitada al
área de servicio de su operador. Al tener Tele 2000 únicamen-
te concesión para brindar el servicio de telefonía móvil en
Lima y Callao, esta empresa no puede brindar el servicio
fuera de dicha área, ni sus usuarios pueden acceder al servicio
cuando se trasladan fuera del área de cobertura asignada a
esa empresa.
3.- TdP no tiene posición de dominio sobre la cobertura ya
que la misma es definida por el Artículo 4º del Decreto Legis-
lativo Nº 701, como la posibilidad de "...actuar de modo inde-
pendiente con prescindencia de competidores, compradores,
clientes o proveedores, debido a factores tales como (...) las
características de oferta de los bienes o servicios...", y quien
está en capacidad de actuar de modo independiente no es TdP
sino el Estado ya que es el único que cuenta con poderes para
determinar el ámbito geográfico de las concesiones.
4.- La negativa de TdP de brindar el RAN a Tele 2000 es
justificada porque resulta contraria a sus intereses comercia-
les; ya que con el otorgamiento del RAN (i) sólo Tele 2000 y sus
usuarios obtendrían beneficios –favoreciéndose con la am-
pliación de cobertura a nivel nacional-, en tanto que TdP y sus
usuarios no percibirían ventaja alguna; (ii) TdP se vería
obligada a invertir en su red de provincias a fin de atender a
los usuarios de Tele 2000, ya que de no hacerlo se afectaría la
calidad de la red perjudicando su servicio y, (iii) las inversio-
nes que TdP realice para mejorar las capacidades de su red
están determinadas exclusivamente en función del servicio
que brinda a sus usuarios y no de los intereses de Tele 2000
o de los clientes de ésta.
TdP argumenta además que, de imponerse la obligación de
otorgar el RAN a Tele 2000, se estará introduciendo un elemen-
to distorsionador de la competencia, en la medida que con tal
disposición se tendrían dos operadores con cobertura nacional,
de los cuales sólo uno realizaría las inversiones requeridas y
asumiría los costos.
5.- La decisión del CCO implica una desvalorización inme-
diata sobre el valor de la Banda B en provincias con la
consiguiente afectación de los intereses públicos y del Estado
Peruano.
Absolución del Recurso de Apelación:
Habiéndose corrido traslado del Recurso de Apelación
interpuesto por TdP, Tele 2000 formula las siguientes conside-
raciones:
1.- El Art. 61º de la Constitución Política del Perú establece
que "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate
toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes
o monopólicas...". La importancia de esta disposición aplicada
a las telecomunicaciones se encuentra recogida en el Regla-
mento del OSIPTEL al establecer que "Son de orden público las
controversias en las que el interés de los usuarios o de otras
empresas operadoras pueda ser afectado. Se considera que
afecta el interés de los usuarios o de otras empresas operado-
ras, los casos de situaciones de monopolio, prácticas y acuerdos
restrictivos causados por una posición dominante en el merca-
do, tal como éstos se encuentran definidos en el Decreto
Legislativo Nº 701." En virtud de estas normas y demás
complementarias y conexas el OSIPTEL ha ejecutado su facul-
tad correctiva ante una situación que se ha constatado que
contraviene los principios de libre competencia. El bien jurídico
protegido es la libre y leal competencia que debe regir la
actuación de TdP.
2.- TdP cuenta con dos concesiones que no han sido materia
de fusión (por ello existen tarifas diferenciadas fuera del área
de cobertura de Lima). TdP no tiene un área de cobertura, sino
dos distintas y necesariamente distinguibles, ya que si no fuera
así, no existiría el Roaming que es materia de discusión.
En el presente caso existen dos operadores que tienen
actualmente vigente el RAN, (i) el operador (concesionario) de
Lima, y otro, (ii) el de provincias (resto del Perú). En esta
operación comercial los dos operadores resultan siendo la
misma empresa: TdP.
3.- TdP utiliza su posición de dominio para discriminar a
uno de los dos concesionarios de Lima y Callao (Tele 2000),
negándole injustificadamente el servicio, es decir, el trata-
miento que el operador de provincias le da a uno de los
competidores de Lima ocasiona una distorsión en las condicio-
nes de competencia en ese mercado.
4.- No existe justificación para la negativa de otorgar el
RAN. TdP recibirá mayores ingresos por el tráfico cursado. TdP
es la única prestadora del servicio celular en provincias (en
mérito a la concesión de la ex ENTEL PERÚ S.A.) y la única
empresa que puede comercializar dicho servicio en dicha área.
TdP quiere "valorizar" esa concesión no en sí misma, sino en la
facultad de utilizar esa ventaja competitiva en Lima, lo que
contraviene su obligación de ser neutral, configurándose una
práctica abusiva.
5.- TdP no está luchando para que su red en provincias no
sea utilizada por Tele 2000 (puesto que la utiliza actualmente
mediante el roaming manual), sino para que su "exclusividad"
del RAN en el mercado de Lima se mantenga.
6.- Los acuerdos de roaming no significan necesariamente
una necesidad mutua de cobertura, puesto que lo relevante es
que una empresa busca que sus abonados tengan cobertura en
un área determinada, lo cual no tiene necesariamente que ser
correspondido por una contraprestación similar. En el contrato
de roaming la contraprestación que se da por la cobertura es el
pago de una tarifa, no es una "contra-cobertura". TdP ejecuta
en este momento un contrato de roaming manual, que en
términos jurídicos significa exactamente el ejemplo de un
contrato "sin contraprestación en cobertura".
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