La insuficiencia normativa en materia civil y sus consecuencias en el registro de nacimiento de los menores nacidos por sustitución gestacional
| Autor | Nelly Cristina Hernandez Ruiz |
| Cargo | Bachiller en Derecho por la Universidad Científica del Sur |
- INTRODUCCIÓN:
- Planteamiento del problema:
En el Perú, la norma no logra cubrir todos los supuestos de hecho presentados en la sociedad con relación a la maternidad subrogada. Algunos, pese a ser poco comunes, son necesarios para que las personas puedan conocer y ejercer plenamente sus derechos. El Código Civil peruano, específicamente en el artículo 21, sobre la inscripción legal del nacimiento, detalla la forma de inscripción de un recién nacido, incluso el supuesto en el que una madre soltera, que no revele la identidad del padre, pueda inscribir a su menor con sus apellidos (Código Civil, 1984, p.15). Sin embargo, dicho artículo no prescribe el supuesto en el que un padre soltero, que no revele la identidad de la madre, tenga la posibilidad de inscribir legalmente a su hijo(a) con sus apellidos. Tampoco se incluye la posibilidad que un menor nazca solo con una figura paterna. Es de esta manera que la insuficiencia legal, les impide ejercer plenamente su derecho a la identidad, a la nacionalidad y eventualmente algún derecho conexo.
Es poco común un caso de “maternidad ausente”, puesto que, se ha normalizado que el ausente generalmente sea el padre. Sin embargo, algunos países como Argentina, Francia, España y Canadá permiten la libertad de inscripción de un recién nacido con apellidos paternos, a padres de familia solteros, independientemente si es varón o mujer. En Perú, estadísticamente, para el año 2017 se presentó 84,3% de hogares con madres sin pareja y un 15,7% de hogares de padres sin pareja (INEI, 2019. p. 9). Dichos porcentajes permiten acercar nuestra noción a la realidad y demuestra la existencia de padres que manejan sus hogares solos, si bien este término engloba a: “divorciados, viudos, separados y abandonados”. Ello permite ubicarnos en una realidad social, donde se presentan posibles casos en el que un padre sea abandonado con su hijo recién nacido y éste se encuentre impedido de registrarlo con sus apellidos; pues la norma le exige consignar el apellido de la madre, pese a que, ésta es ausente; por lo que, al verse impedido de ejercer su derecho no tienen más opción que consignar el apellido paterno de la madre.
Sin embargo, este problema no solo podría presentarse para los casos de padres abandonados, pues también sucede en aquellos casos en el que un padre haya acudido a alguna Técnica de Reproducción Asistida (en adelante TERA) para engendrar un hijo, tomando como ejemplo el caso del productor Ricardo Morán quien recurrió a una TERA para ejercer la paternidad solitaria. El vacío legal, en este caso en particular, se agrava debido a que el nacimiento de sus dos hijos fue producto de una gestación subrogada, la cual en nuestro país no tiene un marco legal desarrollado, pues la madre cedió todos los derechos de filiación que tenía sobre el menor al padre contratante, tratándose entonces de una madre “inexistente”.
La inscripción del nacimiento es el punto de partida para la existencia legal de una persona y es el primer requisito que todos deben cumplir para poder gozar de los derechos como ciudadano peruano, siendo la Partida de Nacimiento el documento que acredita la existencia legal del menor. Su importancia radica en el otorgamiento de derechos como el de identidad y el de nacionalidad, también será el inicio de los vínculos de parentesco materno y paterno filiales, los cuales, a su vez, producirán los derechos sucesorios del menor. Una vez identificada la importancia de esta figura podemos inferir que su regulación debería ser lo suficientemente eficaz y amplia para no dejar pasar ningún supuesto, pues, de lo contrario, ello generaría la vulneración de derechos fundamentales del menor recién nacido. Sin embargo, esta investigación ha identificado que la legislación civil en materia filiatoria es ineficiente respecto a su adecuación con la realidad, lo que conlleva a que un grupo humano se enfrente ante vacíos legales y que sean impedidos de gozar plenamente de sus derechos.
Es por ello que se pretende desarrollar criterios jurídicos que sean considerados en la norma civil, con la finalidad de que estos permitan crear una norma en base a fundamentos, partiéndose por la determinación de la filiación en los casos de gestación subrogada, ya que, tiene una tratativa diferente a la determinación de la filiación por reproducción tradicional. Otro criterio importante por considerar es la aplicación correcta de los principios constitucionales de jerarquía normativa y el principio del interés superior del menor. El primero porque resalta la preponderancia de la norma constitucional sobre las otras normas y el segundo principio como deber estatal de protección al menor. Finalmente, se ha identificado los derechos vulnerados a los menores nacidos por sustitución gestacional y se ha analizado la aplicación de nuestra propuesta a nivel internacional, donde los países permiten al padre otorgar sus apellidos cuando éste decide ejercer paternidad solitaria.
- La filiación en los casos de gestación por sustitución con paternidad solitaria. (A propósito del Caso de Ricardo Morán)
La gestación por sustitución, gestación subrogada o también conocido “vientre de alquiler” presentó su primer caso en la década del 70, cuando inicialmente no existía una definición exacta de lo que trataba o en qué consistía dicha práctica médica. (Lamm, 2013, p. 20). Con el tiempo, fueron surgiendo definiciones más acertadas y que se iban adecuando poco a poco al desarrollo de esta técnica como la definición de Brazier (1998, como se citó en Lamm, 2013), quien definía a la gestación por sustitución como: “La práctica mediante la cual una mujer lleva un embarazo para otra/s persona/s como resultado de un acuerdo, de que el niño debe ser entregado a esa/s persona/s después de nacer”. Por su parte Gómez Sánchez (1994, citado en Lamm, 2013. p.136.) sostiene que:
“Se le llama maternidad subrogada al acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un compromiso contractual mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido en favor de otra persona/s que figurará/n como padre/s de éste”.
Si bien las dos definiciones presentadas tienen una acertada noción de lo que constituye la gestación por sustitución, no obstante, ninguna de estas definiciones prevén la posibilidad de que los comitentes sean una pareja de dos hombres o que el comitente sea únicamente un hombre. Para ello, es pertinente tomar la definición de Pérez Monge, quien afirma que la gestación por sustitución es:
El contrato oneroso o gratuito, por el cual una mujer aporta únicamente la gestación, o también su óvulo, comprometiéndose a entregar al nacido a los comitentes, que podrán aportar o no sus gametos; en este último caso, los gametos procederán de donante (masculino y/o femenino) (Pérez, 2002, p. 329.).
Finalmente, la doctora Eleonora Lamm nos brindará una definición propia entendiendo que la gestación por sustitución como aquella:
Forma de reproducción asistida, por medio de la cual una persona —denominada gestante— acuerda con otra persona, o con una pareja —denominadas comitentes— gestar un embrión con el fin de que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con la parte comitente. (Lamm, 2013, p. 24).
Para efectos de esta investigación tomaremos esta última definición ya más reciente y la que mejor conceptualiza a la gestación subrogada. Existen varios supuestos en la gestación por sustitución ya que dependerá de la situación en la que se encuentre el comitente o la pareja de comitentes.
La técnica de la gestación por sustitución posee modalidades o tipos según la intervención de los sujetos o sus alcances respecto a la procreación del menor. De esta manera, Eleonora Lamm desarrolla dos tipologías: La Gestación por sustitución tradicional y la Gestación por sustitución gestacional.
Lamm (2013) señala, que en este tipo de Gestación por Sustitución se caracteriza porque la mujer (no comitente) aportará únicamente la gestación, mas no el material genético, es decir: sus óvulos. Ya que estos serán aportados por la comitente o por una tercera donante. En cuanto a las variantes, puede que ambos comitentes aporten sus gametos (parejas heterosexuales en los que la gestante gesta el embrión formado por material genético de los comitentes) o se puede recurrir:
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A una donante de óvulos con semen de comitente. En su mayoría este tipo de gestación por sustitución es generalmente usado por las parejas homosexuales de hombres, en los que uno aporta el semen con el que se fecunda el óvulo de una donante, que luego es implantado en la gestante);
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A una donante de semen con el que se fecunda el óvulo de la comitente;
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A una donación de semen y óvulo. En estos casos necesariamente se debe recurrir a la fertilización in vitro. En este tipo de gestación por sustitución pueden llegar a intervenir seis personas: el donante de esperma, la donante de óvulo, la gestante, su marido —si tiene— y el y la comitente (o los comitentes o, excepcionalmente, las comitentes). (Lamm, 2013, p. 28).
La gestación por sustitución gestacional suele ser mayormente utilizada por personas heterosexuales con problemas de fertilidad, homosexuales o parejas homosexuales con ánimo de querer formar una familia. Sin embargo, este último supuesto generaría una contradicción legal, ya que implicaría la aceptación del matrimonio homosexual en nuestro país y la necesidad de un nuevo concepto de “familia” en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, el tema central de esta investigación se encuentra enfocado en el ejercicio de la “Paternidad de hombre solo” o “Paternidad solitaria” quienes también optan por recurrir a esta modalidad de técnica de reproducción.
Ejercer la paternidad solitaria ya no es un tema nuevo en la sociedad. De hecho, en el Perú cerca de 61 589 padres solos son jefes de hogar con hijos/as menores de edad. De...
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