Insolvencia y empresa en crisis en el Mercosur: una necesidad o una quimera?
| Autor | Sara Lidia Feldstein de Cárdenas |
| Cargo | Catedrática de Derecho Internacional Privado, de Contratos Internacionales en los Espacios Integrados y de Arbitraje Interno e Internacional de la Facultad de Derecho de la UBA |
El siglo veintiuno se presenta como un tiempo donde se produce la aceleración de los movimientos de personas, de bienes, de servicios, de capitales, de informaciones. Dentro de este delicado contexto, propio de la denominada aldea global, se multiplican las necesidades por parte de los operadores comerciales, de las empresas de relacionarse, de adquirir bienes en el exterior, de anudar negocios superando, diríamos sin temor a equivocarnos, ignorando las fronteras interestaduales. Es cierto. Máxime cuando hoy más que nunca, el hombre de negocios desea organizar su vida y su actividad económica, de manera de poder establecer negocios, planear ciertas situaciones, en un clima de previsibilidad, de seguridad, toda vez que lo contrario, la inseguridad, la imprevisibilidad aumentan los costos empresariales de las transacciones internacionales.
Verdad es que desde nuestra perspectiva, dado que el objeto del Derecho Internacional Privado no se acota en la mera resolución de conflictos de leyes y jurisdicciones, tal como sostiene la doctrina más tradicionalista, sino que también comprende la regulación de todas las relaciones jurídicas internacionales con intereses privados, entendiendo por tales aquellas que en su nacimiento, desenvolvimiento o extinción contienen - en forma ostensible u oculta - un elemento extranjero, extraño al derecho local, es decir que cae bajo la regulación de algún derecho extranjero .
De lo cual resulta que las relaciones que constituyen el objeto del Derecho Internacional Privado, se desarrollan tanto:
En el ámbito nacional: cuando un sólo elemento de la relación jurídica es extranjero, mientras que mayor parte de sus elementos (nacionalidad, domicilio de las partes, lugar de celebración o lugar de ejecución del contrato, etc.) se vinculan con un único ordenamiento legal.
En el ambito internacional: Cuando más de un elemento de la relación jurídica se vincula con un ordenamiento jurídico extranjero.
En el ámbito regional o comunitario: Cuando una relación jurídica nace, se desarrolla y agota en el territorio de un espacio integrado.
Simétricamente con los ámbitos señalados, y siguiendo la más prestigiosa doctrina uruguaya, hay una triple esfera de acción del Derecho Internacional Privado:
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el nacional;
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el convencional y
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el comunitario que nunca ha dejado de pertenecer al área temática de nuestra disciplina .
Ciertamente los intérpretes, los operadores, los juristas se han preguntado acerca del papel que está llamado a desempeñar el Derecho Internacional Privado en un entorno más o menos armonizado . Precisamente, desde la perspectiva por la que nos inclinamos, la uniformidad que han calificado como puramente fragmentaria, insatisfactoria, parcial, sectorial, permite vislumbrar un amplio campo de
juego al Derecho Internacional Privado; de hecho dicen, que conduce directamente al mismo .
Ello implica la necesidad de elaborar soluciones que, acordes con los propósitos de las partes, hagan de las normas instrumentos funcionales y ágiles destinados a facilitar y reglar las relaciones que se anudan dentro del ámbito regional o comunitario .
En un contexto como el planteado, aparece el Derecho Internacional Privado como instrumento insustituible, en materia de integración jurídica. Nunca nos cansaremos de repetir que esta disciplina está llamada, dentro de los procesos de integración, entre otros, a contribuir como marco regulador e interpretativo y como instrumento imprescindible, para el logro de la armonización de las legislaciones de los países que conforman un esquema determinado de integración. En este sentido cabe afirmar que:
Existe una recíproca como delicada interdependencia entre el Derecho Internacional Privado y los denominados procesos de integración regional. Ciertamente, esta relación depende de la intensidad de la integración, toda vez que el grado de compromiso asumido por los Estados en cada esquema, es el que determina el nivel de influencia en el derecho en general y en el derecho internacional privado en especial. Esta aseveración indica que en algunos procesos, como el de la zona de libre comercio o la propia unión aduanera, no influye de una manera tan incisiva en las reglas jurídicas nacionales como en los casos de mercado común o unión económica. Así las formas más débiles de integración afectan principalmente, el régimen de importaciones y de exportaciones y por ende la tarifa aduanera.
El mercado común, como el que se pretende lograr con el MERCOSUR, aspira a suprimir las fronteras para permitir la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios, afectando aspectos fundamentales de la soberanía estatal, entre las que destacan, entre otros: a) La condición de los extranjeros, b) el régimen jurídico de los comerciantes y las sociedades, y dentro de esta área la regulación del fenómeno de la insolvencia y de la situación de crisis de las empresas.
Cabe señalar que entendemos por derecho concursal internacional, el sector del derecho internacional privado comercial dedicado a regular, a darle solución a los problemas planteados por el fenómeno de la insolvencia internacional. A su turno, la insolvencia internacional está indicando aquella situación de crisis del comerciante, abarcativa de la imposibilidad, de la dificultad de la empresa que no puede afrontar debidamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Ante la crisis de la empresa, ante las dificultades económicas o financieras de la empresa, se puede elegir entre mecanismos no concursales y concursales. En efecto, la respuesta jurídica a la crisis de la empresa resulta variada, siendo asumida por los derechos estaduales mediante el reconocimiento de diversas figuras que se imponen por la fuerza de la realidad. Habrán soluciones no concursales y concursales.
Dentro de los mecanismos no concursales hallamos el otorgamiento de créditos, préstamos bancarios y de hipoteca, descuento de documentos tales como letras de cambio, contratos como el leasing, por el que se adquiere el uso de ciertos bienes con opción de compra, contrato de factoring, que posibilita la relación entre una sociedad de facturación y empresas clientes, la fusión de empresas, acuerdos extrajudiciales, entre otros .
Entre las soluciones concursales destacan, el concurso preventivo, el salvataje de empresas. Esta última modalidad que se ha expandido considerablemente en las últimas décadas, implica un cambio en la finalidad de los procesos concursales, pretendiendo sustituir la eliminación, la liquidación por una finalidad de saneamiento de la empresa en crisis. Ciertamente, esta solución se hace cargo de diversas cuestiones de especial relevancia y delicadeza, sobre todo por atender no solamente de los intereses de los acreedores, sino también de los intereses sociales y mantener el valor del capital de la empresa en marcha que no se ve disminuido como cuando se produce su liquidación .
En las áreas integradas la actividad desarrollada por los agentes económicos, así como sucede en el ámbito interno, pueden provocar situaciones de crisis de la empresas, las denominadas insolvencias transfronterizas, ante la imposibilidad de atender las obligaciones contraídas este mayor grado de interacción se ve favorecido cuando se minimizan en las transacciones, los costos derivados de la diversidad legislativa o pluralidad de jurisdicciones.
La insolvencia internacional afecta el buen funcionamiento del mercado internacional, por lo que es necesario que se adopten medidas de coordinación respecto del activo del deudor insolvente. Precisamente, para el buen funcionamiento del mercado interior es necesario evitar que las partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un estado miembro a otro en busca de una posición juridica mas favorable (forum shopping). tales objetivos no pueden alcanzarse de forma suficiente a nivel nacional, por lo que se justifica una acción a nivel subregional.
Tal como lo venimos viendo, la instalación de un esquema de integración significa el acrecentamiento de los intercambios comerciales y la posesión de bienes en los distintos Estados que lo componen.
Sin duda, que la mayor utilización del crédito puede aumentar las posibilidades de crisis de los agentes económicos; razón por la cual, se plantea la necesidad de armonizar las legislaciones en una materia de especial delicadeza. Así pues, los textos normativos pueden inclinarse por desarrollar las soluciones siguiendo los sistemas que tradicionalmente se han disputado la preeminencia en la regulación de las quiebras internacionales, la unidad o la pluralidad, la extraterritorialidad o la territorialidad, o bien, elegir la vía de los sistemas combinados o mixtos .
Desde nuestra perspectiva...
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