Insolvencia y fideicomiso
| Autor | Darío J. Graziabile |
El problema de la insolvencia del fideicomiso debe verse desde diferentes aristas, en una primera, la posibilidad de concursamiento del patrimonio fideicomitido, luego el comportamiento en caso de concurso del fiduciario y del fiduciante, y finalmente la participación del fideicomiso en el concurso de terceros deudores y en la utilización para dar soluciones a la insolvencia. No existe problema alguno con el concursamiento del fideicomisario o beneficiario pues los bienes que reciba del fideicomiso entrarán en su patrimonio en pleno dominio y quedarán afectados al concurso como cualquier otro bien, salvo la especial mención del art. 15 in fine ley 24.441 que dispone que los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
Las diferentes alternativas que presentamos varían sustancialmente según el tipo de fideicomiso al que nos estemos refiriendo, por lo que la situación deviene compleja y surge de la interrelación legislativa de las leyes 24.441 y la ley 24.522 reformada por la ley 25.589 en el 2002.
Igualmente queremos recalcar antes, la falta de coordinación legislativa y la multiplicidad de problemas concursales que trae la figura. Así es notoria la insuficiencia del tratamiento concursal del fideicomiso, la inadecuada interrelación entre las leyes y la falta de publicidad en la constitución del fideicomiso teniendo en cuenta que importe un desmembramiento del patrimonio en perjuicio de los acreedores
El interrogante que pueda surgir debemos adecuarlo preguntándonos si el patrimonio fideicomitido puede ser sometido a proceso concursal.
La solución al planteo la da la determinación de la naturaleza jurídica de la figura, y el error surge de la ley 24.441, más allá de lo que expresamente se dispone en su art. 16.
Pareciera que la ley entiende a los bienes fideicomitidos como sujetos o materia de la insuficiencia (expresamente "insuficiencia de los bienes"), sin embargo la insuficiencia es del patrimonio especial de afectación o separado, el cual se presenta impotente o escaso. Debe considerarse el patrimonio en general, incluyéndose, en cuanto a los bienes, su posibilidad de realización y las obligaciones asumidas, ya que un mal financiamiento provocará la insolvencia incluso con existencia de bienes.
La insuficiencia del patrimonio se traduce en una afección que le produce al mismo, un estado de cesación de pagos o insolvencia asimilable al presupuesto objetivo concursal, entendido como el desequilibrio económico que importa un estado patrimonial de imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones.
Pero esta insuficiencia o insolvencia es parcializada y solamente se circunscribe en el área del patrimonio de afectación, aquel formado por el derecho fiduciario.
En tal situación, es decir ante la insolvencia del patrimonio fiduciario, la ley prevé un procedimiento de liquidación sin quiebra (art. 16 ley 24.441), y ello no es más que un procedimiento concursal, distinto sí, para las intenciones del legislador, al concurso preventivo, la quiebra o el acuerdo preventivo extrajudicial, reglados por la ley 24.522, pero sin procedimiento específico. Y nos preguntamos si al ser incompleta la ley en la materia no deberá completarse el procedimiento indefectiblemente con la legislación concursal.
La misma ley prevé el sistema liquidativo de este patrimonio de afectación, repito, compuesto por activo y pasivo, lo que no implica que sean sujetos de derecho. Sólo se busca resguardar a ciertos acreedores, ciertos bienes separados, por lo que el patrimonio fideicomitido es prenda común de los acreedores del fideicomiso.
Entendemos que el sistema liquidativo impuesto por la ley no se presenta como una solución positiva ante la insolvencia del fideicomiso, pues el fiduciario debe liquidar los bienes a través de la venta, sin posibilidad de avizorar alguna propuesta para atravesar la insolvencia.
Y en cuanto a la posibilidad de concursar preventivamente al fideicomiso, la doctrina se encuentra dividida.
Por nuestra parte, y más allá del art. 16 de la ley 24.441, entendemos que como se trata de una figura contractual que crea un patrimonio de afectación no puede ser sujeto pasivo concursal, sin perjuicio de que se apliquen dichas normas supletoriamente. Son concursables los sujetos de derecho y todo sujetos concursable preventivamente es susceptible de ser declarado en quiebra. Los único patrimonio concursable son el del fallecido y los bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero, aunque la tendencia actual de amplitud del presupuesto subjetivo sería conveniente de lege ferenda incorporar el concursamiento de los patrimonios de afectación.
Sin embargo, Games y Esparza han propiciado su concursamiento, entendiendo que las exclusiones que hace la ley -por leyes especiales- son sólo respecto a personas jurídicas (art. 2 tercer párrafo in fine L.C.Q.), categoría normativa que no alcanza al fideicomiso, quien carece de personalidad y tiene origen contractual o testamentario.
Han afirmado que no existen razones conceptuales y legales para que estos patrimonios que son excepción a la unidad del patrimonio, queden fuera de la órbita de aplicación de la normativa concursal específica (ley 24.522).
En contra entendemos que siendo solamente concursable la persona -única excepción el patrimonio del fallecido estipulado expresamente-, es obvio que las excepciones excluyentes se van a referir a ese tipo de personas.
Para Kiper y Lisoprawski, en solución que compartimos, el concursamiento del fideicomiso queda vedado por el art. 16 de la ley 24.441.
Descartada así, dogmáticamente y normativamente la posibilidad de concursamiento deviene analizar la liquidación sin quiebra estipulada por el art. 16 ley 24.441, salvo sí el caso de que la aplicación del régimen concursal sea previsto contractualmente.
La ley dispone una liquidación que en principio sería extrajudicial realizada por parte del fiduciario. Digo en principio, porque no se puede descartar que ante alguna divergencia, la misma se haga judicialmente, lo que se produciría en la mayoría, sino en todos, los casos. También deberá liquidarse judicialmente cuando se encuentren afectados cuestiones de orden público (ej. incapaces).
En principio y previo a la liquidación, el fiduciario puede reclamar otros recursos al...
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