Gun jumping en el Perú: el incumplimiento a los deberes de notificar y suspender la ejecución de la operación de concentración
| Autor | Samuel Yábar Palacios y Axel Ruiz Mancesidor |
- Introducción
El 7 de enero de 2021 fue publicada la Ley 31112 – Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la Ley de Control de Concentraciones). Esta ley reemplazará al Decreto de Urgencia 013-2019, primera norma que establecía el control previo de este tipo de operaciones para todos los mercados, pero que no llegó a entrar en vigencia.
El 4 de marzo fue aprobado, mediante Decreto Supremo 039-2021-PCM, el Reglamento de la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, el Reglamento). Sin embargo, la entrada en vigencia de este sistema de control previo se llevará a cabo a los 15 días calendario desde la adecuación del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi.
Entre los principales aspectos de este nuevo sistema de control previo de operaciones de control empresarial se encuentran dos deberes a cargo de las empresas: el deber de notificar su operación a la autoridad y el deber de suspender la ejecución de la operación hasta su aprobación. La infracción a estos deberes es conocida a nivel comparado como “gun jumping”.
En el presente artículo expondremos algunas reflexiones iniciales sobre la materia.
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1El control previo de operaciones de concentración
La Ley de Control de Concentraciones señala en su art. 5 que una operación de concentración empresarial es “todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella”. Dentro de esta definición se encuentran:
- Las fusiones de dos o más agentes que antes actuaban de forma independiente en el mercado.
- La adquisición, directa o indirecta, de derechos que permitan ejercer el control sobre otra empresa.
- La constitución, por dos o más agentes independientes, de una empresa en común, joint venture o modalidades análogas.
- La adquisición de control, directo o indirecto, de activos productivos operativos de otra empresa.
- El umbral conjunto: la suma total de los ingresos brutos o el valor de los activos de todas las empresas involucradas deberá ser igual o superior a las 118 000 UIT.
- El umbral individual: el valor de los ingresos brutos o de los activos (contabilizados de forma individual) de al menos dos de las empresas involucradas deberá superar las 18 000 UIT cada una.
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La infracción: el gun jumping
Incumplir con los deberes de notificar o de suspender la ejecución de la operación hasta contar con una autorización es equivalente a la evasión del control previo establecido en la Ley de Control de Concentraciones. A nivel comparado esta conducta infractora es conocida como gun jumping. Esta infracción ocurre cuando las partes de la operación no cumplen con la obligación de notificación previa o no cumplen con respetar del periodo de espera, de modo que ejecutan la operación después de haberla notificado, pero antes de haber obtenido la autorización de la operación (Baches y Boitos, 2019, p. 269)[2].
Existe una clasificación doctrinal sobre esta infracción: gun jumping procesal y gun jumping sustantivo (OCDE, 2019, p.10).
El gun jumping procesal consiste en el incumplimiento al deber de notificar y de suspender la ejecución de la operación hasta contar con la aprobación de la autoridad (standstill obligation). Es decir, cuando una operación de concentración supera los umbrales que señala la Ley de Control de Concentraciones y los involucrados la ejecutan sin haber solicitado su autorización ante el Indecopi y, claro está, sin contar con la autorización para hacerlo.
El gun jumping sustantivo se configura cuando la operación es ejecutada luego de haber presentado su notificación ante la autoridad, pero antes de haber sido autorizada por la autoridad o de haber concluido el procedimiento por silencio positivo. En esta modalidad se incumple con respetar el periodo de suspensión de la ejecución de la operación (o standstill obligation).
Es importante señalar que cierta doctrina comparada concibe como...
Lo principal a efectos de determinar si nos encontramos frente a una operación de concentración es el cambio de control de uno agente económico (o varios) a otro[1]. El control, por su parte, está definido en el art. 3 de la Ley de Control de Concentraciones como “la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un agente económico”.
Sin embargo, para que exista el deber de sujetarse al control previo, según el art. 6 de la Ley de Control de Concentraciones, una operación de concentración deberá superar dos umbrales de forma concurrente:
Las operaciones que no superen el umbral podrán ser notificadas de forma voluntaria.
2.2 El carácter preventivo de nuestro sistema
Nuestra ley permite un control ex ante y ex post de las operaciones de concentración empresarial. El primero de ellos es de carácter preventivo. Es decir, cuando una operación supera los umbrales antes mencionados, las empresas involucradas poseen el deber de notificarla –es decir, solicitar su autorización– y de esperar al pronunciamiento de la autoridad o a la conclusión del procedimiento antes de ejecutar la operación (la ejecución de la operación se suspende desde su notificación, lo cual se conoce como standstill obligation en el derecho comparado), conforme al art. 23.1 de la Ley de Control de Concentraciones.
Como consecuencia de ello, el art. 23.2 de la Ley de Control de Concentraciones establece que son nulos los actos que deriven de operaciones –sujetas a notificación– ejecutadas sin presentar una solicitud de autorización o ejecutadas tras presentar la solicitud de autorización, pero sin esperar al pronunciamiento de la administración (o conclusión del procedimiento por otra vía como el silencio positivo) y, por ende, no surten efectos jurídicos. Además, los incumplimientos a estos dos deberes: notificar y suspender su ejecución, constituyen infracciones tipificadas en la ley.
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