Financiamientos
| Autor | Luis Ernesto Marín |
| Páginas | 34-35 |
Industria Legal
Luis Ernesto Marín
Av. Los Conquistadores 1118, Piso 6, San Isidro, Lima
www.echecopar.com.pe
Es común en financiamientos dedicar
tiempo y esfuerzo a negociar las
disposiciones sobre Efecto
Sustancialmente Adverso ("ESA"). Estas
disposiciones sirven como un umbral para
medir el efecto que podría tener un
determinado evento. Así, es empleado para
calificar las declaraciones y obligaciones
del deudor y los eventos de incumplimiento
(constituyendo, en algunos casos, un
evento de incumplimiento específico).
No conocemos de algún precedente en
Perú donde este concepto haya sido
definido pero, por su propia definición, debe
reunir 3 elementos: ser significativo
(sustancial); generar un daño, perjuicio o
detrimento (adverso) y que tenga un efecto
sobre el deudor o sobre su grupo
económico (según el alcance que se le
haya dado).
Muchas veces surge la discusión sobre si
el ESA debe seguir un estándar subjetivo
("a criterio del prestamista") u objetivo. El
prestamista usualmente buscará un
estándar subjetivo y el deudor buscará un
estándar objetivo. La pregunta es si fijando
un estándar subjetivo, el deudor estará a lo
que el prestamista pueda, a su solo criterio,
considerar que constituye un ESA.
Al respecto, la respuesta sería no.
Independientemente de si al prestamista se
le otorga discreción absoluta o calificada
para determinar si el ESA ha ocurrido o no,
esa discrecionalidad estará limitada por
criterios como la buena fe y el no ejercicio
abusivo del derecho.
En otras jurisdicciones existen precedentes donde
si bien se reconoce la evaluación "subjetiva" que
realice el prestamista respecto del ESA, aun si el
evento no ha tenido (objetivamente) un efecto
adverso, se anota que la creencia del prestamista
respecto de la ocurrencia del ESA "debe ser
honesta y racional" y que debe existir evidencia
que permita al prestamista demostrar la opinión
que se ha formado el prestamista (de que ocurrió
el ESA). Pensamos que, de interpretarse el ESA
bajo ley peruana, no podría considerarse que
ocurrió por la sola opinión del prestamista, sino
que estaría igual a los límites ya mencionados.
FINANCIAMIENTOS
Efecto Sustancialmente Adverso: ¿A
criterio de quién?
luis.marin@bakermckenzie.com
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