El exceso del positivismo en Chile: Análisis del derecho a un aire limpio
| Autor | Rolando García Castillo |
| Cargo | Asistente en Derecho Procesal y Ambiental por la Universidad Científica del Sur |
Introducción
En los últimos meses se viene discutiendo el proyecto de una nueva Constitución en Chile. De las múltiples reformas que se plantea hacer a la Constitución actual de 1980, se pretende incorporar el derecho al aire limpio, de la siguiente manera: “Artículo 49.- Todas las personas tienen el derecho al aire limpio durante todo el ciclo de vida, en la forma que determine la ley”.
Se analizará brevemente sí existe un exceso del positivismo constitucional, al considerarse que todo lo recogido en una norma jurídica constituye una garantía para el ciudadano y, al mismo tiempo, qué sucede con aquellos derechos fundamentales que no están recogidos en una Constitución ¿estos no merecen tutela?
Los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son inherentes a los seres humanos y los mismos forman parte esencial del normal desarrollo de la persona dentro de la sociedad. Por ser inherentes, intransmisibles, irrenunciables, no necesariamente deben estar recogidos en una Constitución. Al respecto, Bustamante, R. (2015) señala que: “aceptar que los derechos fundamentales se constituyen por la positivización significaría olvidar que existen derechos inherentes al ser humano que son anteriores al ordenamiento jurídico, ejemplo el derecho a la vida, ello implicaría que dejemos en manos del Estado el número de derechos y su contenido” (p.55).
En esa medida, el derecho al aire limpio no necesita estar reconocido en la Constitución, pero el mismo debe ser tutelado ante una amenaza o vulneración a través de los procesos colectivos. En esa línea, nos preguntamos, ¿qué sucede si no aprueba el texto constitucional? ¿Ello nos puede llevar a la conclusión que, al no estar recogido en un texto constitucional, no tenemos el derecho a tener a un aire limpio? Señalar lo anterior, significa seguir creyendo lo señalado por Kelsen (1946) al entender que el derecho positivo como ordenación que amenaza coactivamente es un medio específico técnico-social, para alcanzar fines cuya determinación queda fuera del derecho positivo. Su forma, esto es, la forma básica del precepto jurídico está suficientemente caracterizada por un juicio hipotético que anuda un cierto hecho típico como condición con un cierto acto coactivo como consecuencia mediante el deber ser (p. 21).
Por consiguiente, compartimos lo señalado por Bustamante (2015) al indicar, que al concebirse de forma unánime que solo son derechos fundamentales o humanos aquellos que fueron recogidos en una norma...
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