Estudio preliminar
| Autor | César Landa Arroyo |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares (España). Postdoctor en Derecho por la Universidad de Bayreuth y Max-Planck Institut (Alemania). Ha sido profesor de Derecho Constitucional en diversas universidades nacionales e internacionales. |
| Páginas | 11-25 |
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1. El control de convencionalidad se ha ido incorporando tanto en el Tribunal Constitucional como en el Poder Judicial en virtud de la cláusula de apertura hacia los tratados y decisiones internacionales relativas, en particular, a los derechos humanos, del artículo 55 y la IV Disposición Final y Transitoria, respectivamente, de la Constitución de 1993. Sin embargo, este proceso es progresivo en la medida que nuestro Estado de Derecho tiene tradicionales raíces positivistas; es decir, que las fuentes del Derecho, siguiendo la tradición románico-germánica del civil law, están en las normas legales y en los tratados internacionales; siendo que los alcances vinculantes del control de convencionalidad, por el contrario, emanan de las sentencias y opiniones consultivas dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), fuentes propias de la tradición anglosajona del common law.
Por ello, resulta importante conocer dentro de los aspectos generales del control de convencionalidad, su origen, concepto, fundamento, tipos de control y sus grados de vinculatoriedad para una mejor protección de los derechos humanos. Ello no ha estado exento de debate en torno a la propia legitimidad y creación del control de convencionalidad, basado en la jurisprudencia antes que en los tratados internacionales1.
Pero el derecho internacional de los derechos humanos, a diferencia del derecho internacional público clásico, redimensiona sus fuentes en función a las finalidades de los sistemas universal y regionales de derechos humanos, centrados en la persona antes que en los Estados y su clásica noción absoluta de soberanía. Así como también en base a sus métodos de interpretación de los instrumentos internacionales, basados en una aplicación finalista, evolutiva y de buena fe de las normas y en su efecto útil, mediante las sentencias y opiniones consultivas, en aras de una mejor protección de las víctimas de la violación de los derechos humanos.
Por ello, es importante realizar una presentación de la naturaleza jurídica de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH) y otros tratados de derechos humanos, así como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de
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Derechos Humanos, en base al constitucionalismo multinivel dentro de la llamada Constitución red2, en virtud del cual se viene internacionalizando el derecho constitucional, pero también se viene constitucionalizando el derecho internacional de los derechos humanos, el cual constituye el marco normativo de referencia para aproximarnos a la aplicación del control de convencionalidad en el ámbito interno.
Para analizar la aplicación indicada, se deben desarrollar también los principios de complementariedad y subsidiariedad en los que se asientan los modelos de control de constitucionalidad y del control de convencionalidad. Asimismo, se debe definir las condiciones para su articulación y ejercicio en la recepción interna por parte de una pluralidad de actores jurisdiccionales que demanda una capacitación interna de los Estados. En función a ello, presentamos el siguiente Cuaderno.
2. Ahora bien, el control de convencionalidad hunde sus raíces más próximas en el control de constitucionalidad. Ello debido a que es un procedimiento jurisdiccional internacional de control normativo de la Constitución y de las normas legales nacionales en función de los mandatos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de las sentencias y opiniones consultivas, emitidas en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En ese sentido, es importante comprender cómo la protección de derechos humanos es una constante histórica propia del Estado de Derecho y que ha ido evolucionando en distintas latitudes. La protección de derechos humanos se ha ido construyendo en función de dos modelos clásicos: el difusoamericano y el concentrado-europeo que, a la fecha, para el control de convencionalidad, solo tienen una utilidad histórica y pedagógica, pero no práctica. Ello como consecuencia de, entre muchos factores, la progresiva ampliación de las competencias nacionales e internacionales, especialmente, en lo que se refiere a la tutela de los derechos humanos. Además, debido al desarrollo que la justicia nacional e internacional han experimentado en las últimas décadas hacia una progresiva convergencia; mediante la internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional de los modelos originarios3.
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A partir de la tutela de los derechos fundamentales en procesos como el amparo, el Tribunal Constitucional suele ser la última instancia nacional y sus decisiones se limitan al caso en concreto. Aquí, los jueces constitucionales pueden evaluar la validez constitucional de una ley y sus efectos tienen carácter inter partes, pues la ley se inaplica para ese caso concreto, quedando vigente y con posibilidades de seguir siendo eficaz (aplicable) en otros casos. No obstante, teniendo el Tribunal Constitucional la última palabra, tal sentencia inter partes tiene posibilidades de extensión a una de carácter erga omnes. Ello, cuando dicho alto tribunal declara el caso como precedente, como sucede en el caso peruano en virtud de lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional. Dicha norma establece que las sentencias del Tribunal Constitucional pueden ser declaradas precedente vinculante cuando expresamente así lo establezca el propio Tribunal o cuando por la propia autoridad del alto tribunal, los demás jueces siguen esa decisión en virtud del principio de stare decisis (como sucede en el modelo anglosajón del common law).
Desde esta misma perspectiva y más allá de la progresiva ampliación de competencias que se observa en manos de la justicia constitucional, se ha señalado que esta posee un núcleo duro compuesto de tres funciones esenciales: el control de constitucionalidad de la ley, la tutela de los derechos y la resolución de los conflictos de competencia4, que los distintos modelos replican en mayor o menor medida, y con sus correspondientes matices. A estas competencias se va incorporando el control de convencionalidad a partir de un proceso de conjunción del modelo del civil law con el common law, sin mayor consideración y debate sobre los alcances, significado y límites que importa este proceso de convergencia jurisdiccional56.
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No obstante, la falta justificativa del uso del modelo anglosajón radica en el hecho de que la justicia constitucional ha experimentado un rico desarrollo no solo competencial, sino también institucional, procesal e interpretativo a partir de la mejor protección de los derechos fundamentales; lo cual ha conllevado a una silente y progresiva convergencia de los modelos americano y europeo, lo que motiva el surgimiento de sistemas híbridos que combinan elementos de ambos modelos78.
En ese sentido, resulta necesario realizar una mirada analítica y crítica del avance del proceso de la convencionalización del derecho peruano a partir del análisis de los elementos invariables a todos los sistemas de justicia nacional e internacional: a) el estatus y el rol de los tribunales nacionales y la Corte Interamericanade Derechos Humanos al realizar la defensa de la Constitución y de los instrumentos internacionales; b) los alcances de las decisiones judiciales típicas y atípicas de dichos órganos, a partir de las cuales se pueden introducir diversas variables que permitan explicitar los principios de complementariedad y/o subsidiariedad entre ambos; c) el grado de autonomía e independencia del poder político y/o grupos de presión, la forma de elección de sus integrantes, su composición interna y sus métodos de interpretación; y d) el grado de vinculatoriedad de su decisiones jurisdiccionales, que muchas veces generan aceptación o también un rechazo silente por sus impactos en la políticas públicas, incluso a veces con efectos retroactivos o a futuro, entre otras91011.
Finalmente, resulta útil precisar que el derecho que diseña y regula la justicia nacional e interamericana parte del paradigma del derecho estatal que tiene como parámetro de control, por excelencia, a la Constitución y a la cláusula de apertura al derecho internacional. Por eso, en la actualidad, hay un fenómeno que progresivamente ha ido irrumpiendo en los sistemas de justicia constitucional y cuyo impacto es materia
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del presente Cuaderno: el control de convencionalidad, su incorporación al control de constitucionalidad y su aplicación por parte de los jueces nacionales.
3. La irrupción del control de convencionalidad en el control de constitucionalidad se incardina, en el Perú, a...
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