La eficiencia del derecho concursal
| Autor | Efraín Hugo Richard; Antonio Silva Oropeza |
Comunicación al Primer Congreso Mexicano de Derecho Concursal, Ciudad de México 27 a 29 de junio de 2007.12
En la imposibilidad de uno de nosotros3 de receptar la honrosa invitación a disertar en el Primer Congreso Nacional de Derecho Concursal (México - Distrito Federal 27 a 29 de junio de 2007, conforme la gentileza de los distinguidos juristas y amigos Jaime Guerra, Jaime García Priani y Jorge Sepúlveda4, nos unimos para formalizar una comunicación con otro de los anfitriones -que la defenderá- con un comentario sobre la eficiencia del derecho concursal con coyuntural referencias a algunas normas de la ley mexicana del año 2000 en relación a la apertura de los procedimientos concursales preventivos.
Unimos así las ideas que nos vincularon a ambos ponentes en el II Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, realizado en Mérida en Noviembre de 2007, convocado por los mismos exitosos anfitriones que hoy organizan este Primer Congreso, afrontando dilucidar cual es el fundamento, razón de ser o bien jurídico tutelado por el derecho concursal. Derecho que al actuar genera un procedimiento vinculado a las relaciones de organización, pluriparticipativo y universalista. Esa visión general la unimos hoy a una apreciación sobre esos aspectos en el derecho concursal mexicano.
Frente a la diversidad de opiniones sobre el punto, apuntábamos la solución sobre la bipolaridad de los valores, pues no hay duda que la crisis patrimonial -en sus diversos grados- es la que receptan todos los sistemas concursales para autorizar la apertura de ese proceso.
De esa forma aparece claramente la situación disvaliosa que faculta a un deudor a no cumplir con sus obligaciones, convocando a sus acreedores para absolver ese estado patrimonial y permitir la continuidad de la empresa, evitando agravar los daños que en el mercado genera la actuación de empresas en cesación de pagos. El bien jurídico tutelado fijado en el ap. 1129 a. de la Bankrupcy de USA es el sobreseimiento de la insolvencia . Así el contravalor es el estado de cesación de pagos que afecta la conservación de la empresa desarrollada por una sociedad.
Mauricio Yadarola en el año 1925 expresaba que un sistema concursal debe tener un plan o método , conforme el cual las normas puedan ser armonizadas en todo momento, mediante la obra de una sabia jurisprudencia , proyectando en torno a la situación en que puede hallarse un comerciante: simplemente en dificultades para afrontar sus compromisos, más o menos próximos, o ya en estado de cesación de pagos; para el primer caso el pedido de convocatoria es facultativo, ya que conviene dejar librado al propio criterio del deudor, la apreciación de si podrá o no salir de esas dificultades. En el segundo caso, es cuando la cesación de pagos se ha producido, cuando la exigencia amenazante de un acreedor puede llevarlo a pagar a éste, en perjuicio del resto de sus acreedores para evitar un pedido de quiebra, o a realizar operaciones desastrosas con el mismo fin, se hace necesario obligar al deudor a convocar judicialmente a sus acreedores para que, sin más dilaciones resuelvan éstos lo que más convenga a sus intereses comprometidos. Ahora bien, la primera pregunta que surge cuando se establece una cláusula legal con carácter de imperativa, es ésta: ¿cuál es la sanción para el caso de incumplimiento? 5. Y a ese interrogante hemos tratado de responder señalando que es la responsabilidad incluso frente al acuerdo consursal homologado.
No hay duda que la cesación de pagos -o su inminencia, la insolvencia o los grados menores de crisis financiera o económica- son las situaciones patrimoniales críticas de un patrimonio que alterando las relaciones individuales permiten la actuación concursal.
Afrontando la crisis se tutelan múltiples intereses, específicamente la conservación de la empresa -con o sin sus administradores originarios-, la estructura societaria, la consistencia del patrimonio como prenda común de los acreedores, una fuente de puestos de trabajo y la satisfacción de la comunidad donde la actividad esta instalada.
Nos referimos específicamente a la empresa organizada societariamente.
Para que la conservación de la empresa represente un verdadero principio debe tenerse presente el complejo de intereses que concurren en su mantenimiento, que no son ya los mismos que generaron su advenimiento -limitados a la decisión empresaria que generó el aporte patrimonial para su fundación-. Se trata de los intereses diversamente vinculados a través de la conservación de la empresa: de los trabajadores, los proveedores, los clientes, la comunidad nacional, el mercado en su conjunto y el estado. Es que Los intereses mencionados gradúan, en mayor o menor medida, según el caso el giro y el contenido de las modernas legislaciones concursales 6.
Representando correctamente esa problemática de los intereses vinculados en la conservación de la empresa, la ley de concursos mercantiles de México -publicada en Diario Oficial el 12 de mayo de 2000-, determina en su art. 1º que Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negociación .
En el derecho argentino se ha potenciado que las situaciones sean irreversibles, pese a facilitar herramientas al administrador societario a través del acuerdo preventivo extrajudicial7, generándose la idea de que los administradores societarios pueden continuar ininterrumpidamente la actividad de la sociedad pese a estar en insolvencia, sin planificación coherente, tratando de obtener más créditos o reciclar el existente, con la misma modalidad que los administradores públicos argentinos afrontaron la deuda externa en la década pasada.
Hay que poner en claro que se quiere proteger, si a la empresa en general, la seguridad jurídica, a los administradores o únicamente a la empresa en problemas.
La doctrina ha sido conteste, y el derecho comparado viene dando soluciones diversas, que ante las crisis los remedios deben aplicarse en la forma más rápida posible, evitando la profundización de esa crisis y su contagio, y la importancia capital de la prevención8.
La terapéutica debe adoptarse oportunamente, a imagen de las personas físicas que padecen alguna dolencia, en su oportunidad, y no tardíamente; es decir, cuando detectan los primeros síntomas de dificultades, y no al tiempo de la insolvencia.... Los legisladores de diversos países apoyan dicha tesitura, aunque no siempre con éxito... Un viejo adagio reza más vale prevenir que curar 9 .
Es la protección preconcursal a la empresa en dificultades que refiere Osvaldo J. Maffia10.
Esa corriente ha generado respuestas normativas que autorizan la apertura de trámites concursales, extrajurisdiccionales o judiciales, tempestivos a la aparición de la crisis o ante meros síntomas. Y también legitimando para esa apertura no sólo a la sociedad deudora a solicitar el concurso, sino a otros legitimados -internos o externos a la misma-.
Uno de los más graves problemas del derecho concursal es el denominado problema temporal: el concurso se abre, con frecuencia, cuando el patrimonio del deudor no sólo es insuficiente... disminuyen considerablemente las expectativas de conservación de las empresas en crisis. La receta para la solución del problema es doble, y arranca de la evidente constatación de que deudor y acreedores disponer de diferente información. El deudor ha de conocer su situación, por lo que basta con ofrecerle estímulos -positivos o negativos- para que inste su propio concurso 11.
Cámara12 manifiesta la interrelación entre las dificultades financieras y económicas, refiriéndose al Informe Sudreau que aconseja la concursalidad ante las dificultades reales o potenciales, evitando siempre que el desencadenante del procedimiento sea demasiado tardío, señalándose como indicios la falta de pago de cotizaciones fiscales o sociales .
Se trata, a la postre de situaciones de desequilibrio que ponen en peligro la supervivencia de una organización13, de una sociedad. Desequilibrios transitorios que pueden llegar a la permanencia del estado patrimonial. Nos permitimos apuntar que esos estados de cesación de pagos siempre son reversibles si no se agotaron los remedios societarios internos, llevando a preguntarse si puede presentarse en concurso judicial o extrajudicial una sociedad dentro de la cual los administradores o los socios no han intentado los remedios internos para superar la crisis, como exige previamente la ley colombiana.
Desde la doctrina tradicional se señala14 -citando a Bolaffio y a Rocco que ".... Se ha dicho que la presentación del deudor no es un acto discrecional sino el cumplimiento de un deber impuesto por la ley....". De allí que no se vea que intentamos poner sobre las espaldas de los administradores societarios deberes que escapen a sus normales funciones. Con ello despejamos las preocupaciones que distinguidos juristas amigos han formalizado al respecto15.
En ese orden la legislación concursal mexicana exige un objetivo y tasado incumplimiento. En el art. 10º que ...el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a que se refiere el artículo anterior, consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones: I Que de aquellas obligaciones vencidas ... las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representando el treinta y cinco por ciento o más de todas las...
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