El derecho concursal de hoy
| Autor | Ariel Angel Dasso |
(Fotografía en Documento Pdf)
No vamos a saber lo que es el derecho concursal de hoy, sino a hacer un breve programa que resulte de apertura, porque el derecho concursal del siglo XXI es absolutamente NEW, nuevo. Y digo NEW, in inglish, porque este derecho concursal experimenta a partir del Siglo XXI, concretando los atisbos que ya se habían insinuado en el ocaso del siglo pasado, un giro copernicano, generado por la influencia decisiva de institutos anglosajones posibilitado tal vez por circunstancias económicas que se advierten potenciadas con un fenómeno de prosapia principalmente económica llamada globalización . Cambia el mundo de 1970 / 80 en adelante. El derecho concursal está destinado como ustedes saben, al tratamiento de las dificultades de las crisis del sujeto económico. Pero nunca en la historia de la humanidad, y esto es razonable en función del que el progreso no admite vista atrás, nunca jamás la economía había alcanzado un nivel de integración tan grande en función de los nuevos instrumentos al servicio de la humanidad.1
Las comunicaciones devoraron las distancias y superaron mares y cordilleras. Y al evanescer las fronteras el mundo económico es uno. Se decía antes, estornudan en EE.UU.. y hay gripe en México.
Pues bien: hoy decimos, hay fiebre en Estado Unidos y tiene neumonía el Mundo. Esa globalización de la economía reclama la globalización del derecho, aunque no como un propósito deliberado, sino como un imperativo de la realidad. Lo cierto es que también detrás de esa realidad hay todo un movimiento académico y dogmático en los grandes centros internacionales del poder, en función del conocimiento de todos los ordenamientos internacionales. Detrás de ese conocimiento está la homogenización.
Este es el momento de actuar en orden de los principios del derecho concursal, sobre lo cual han tenido ya conferencias previas, y aquí es también donde debemos hacer una referencia histórica a un periodo dogmático para tratar de focalizar cuales son los grandes cambios. Es cierto en primer término que son muy grandes, y con memoria presente de un pasado relativamente cercano, admitamos que aquello que estudiamos ayer, está en crisis hoy.
¿Qué podemos argumentar para decir que estamos frente a un tsunami concursal como a mí me gusta decir?... Miren ustedes, todos los ordenamientos legislativos en materia concursal reconocen una vieja sedimentación.
Se dice que como los buenos vinos, lo regímenes más estables eran aquellos axiológicamente o académicamente u operativamente más calificados. Sin ir más lejos, la famosa Konkursordnung Alemana, de 1887, tuvo una pequeña modificación con la Vergleischordnung de 1935, pero permaneció vigente prácticamente 100 años. Ostentaba los pergaminos mas calificados de todas las existentes, sobre todo en un mundo que como el nuestro excluía el derecho anglosajón, tanto desde el punto de vista operativo como de antecedente de nuestras normativas, de nuestras leyes positivas.
En 1994 comienza el tsunami. Si hubieran entonces existido los detectores que ahora están en Indonesia y Malasia, yo diría que en aquel momento habrían empezado a temblar todas las agujas. La Konkursordnung es modificada el 1º de octubre de 1994, nace la Insolvenzordnung, es decir la ordenanza que habla de la insolvencia en Alemania.
Y fíjense ustedes que cosa notable. También, no sé si por casualidad, o si por osmosis, coetáneamente nace la Ley de Concursos y Quiebras argentina 24.522. En esto hay, sin duda, razones de tipo político y económico. No olvidemos que estamos en el momento culminante de estrechas relaciones con los E.E.U.U. Un alineamiento tras de la economía de mercado y los dos sistemas, el alemán y el argentino, encuentran en la Bankruptcy estadounidense un modelo común, inspirado en nuevos principios y nuevos institutos. El ministro Cavallo es el expositor más destacado y uno de los operadores más calificados. La instala en el país con apoyo en el prestigio de haber apagado el incendio inflacionario y la convulsión social en 1991 y el aditamento de un factor de poder sumamente importante como para, cuando en 1995 comienza la crisis del propio sistema que él había logrado imponer con la Ley de convertibilidad , sacar de la manga lo que había de ser, de acuerdo a su programa político, el salvataje de las dificultades a través de una nueva ley de quiebras. Viejo error de los economistas que muchas veces postulan la solución de los problemas económicos a través de una ley de quiebras. Viejo error, porque la ley de quiebras solo podría repartir escasez, y digo podría porque este nuevo mundo concursal, pretende que la ley de quiebras, que ya no debería llamarse así, simplemente porque la quiebra está ahora virtualmente prohibida, deberá tener en más una textura tal que, a diferencia de su fatal destino necrológico, posibilitará soluciones que sean paliativos efectivos y hasta particularmente, preventivos.
Ninguno de los renovados ordenamientos vigentes hoy en los países centrales de Europa, tiene una antigüedad mayor a la década. Incluso la Konkursordnung adquiere vigencia a partir del primero de enero de 1999 y qué pasa en Latinoamérica? Exactamente lo mismo; el 12 de mayo de 2000, México se da su nueva Ley de Concursos Mercantiles; Colombia que sin lugar a dudas es uno de los países más avanzados en la materia; al menos en el dogma del concurso, había tenido una moderna ley, la 222 de 1995, luego una de emergencia; la 550 de 1999 y ahora, con la ley 116 de 2006 vuelve a modificar su sistema. Perú se da la nueva ley en el 2002 y Brasil incorpora una legislación concursal sumamente interesante y de avanzada promulgada en el 2005, la que llama Lei da Recuperação judicial, a extrajudicial e a Falencia do empresario e da sociedade empresaria, con lo que distingue por primera vez en el mismo nombre de la ley, la falencia del empresario respecto de la sociedad empresaria. Chile también, en 2005 y la más reciente con la que Uruguay tiene ya su primera ley de Declaración judicial del concurso y reorganización empresarial en 2008.
En el centro de Europa, España en 2003, Portugal en 2004, Italia en 2005, Francia en 2006 revelan un fenómeno único que obliga a los estudios del derecho concursal a revisar totalmente todas las bibliotecas. Los anaqueles viejos no sirven...
Este es un nuevo mundo concursal, patentemente.
Dicha esta descripción de tipo histórico, cuales son los temas que hoy podríamos focalizar como los grandes cambios?
Antes todo, como un común denominador, el nuevo derecho concursal mira a la Bankruptcy estadounidense. Esto es una novedad que sin lugar a duda reconoce un nuevo factor económico político. Paradójicamente esto ocurre cuando se desata la crisis más grande de los últimos tiempos en la economía de los E.E.U.U.. De todas maneras la influencia casi irresistible en Europa es el remezón que llega de la época de esplendor, cuando E.E.U.U. estaba en el frente de un mundo globalizado con economía en auge. No decimos con esto que haya dejado de estarlo. Simplemente decimos que la crisis de la economía está hoy ya instalada en los E.E.U.U. y que cuando los sistemas concursales fueron reformados, todavía la mega crisis no se había insinuado.
Siendo así, el común subyacente a todos los ordenamientos es la incorporación, tanto en el derecho continental europeo, como en Latinoamérica, de directivas, no sé si se pueden llamar principios o reglas; que era ajenas a la tradición secular del derecho concursal, en ambos mundos.
Cuáles son estos temas? En primero término, la telesis, el objetivo del derecho concursal ha mutado: el bien jurídico tutelado, focalizado hasta ayer, y desde dos siglos, en el interés de los acreedores, queda instalado en el derecho concursal de hoy, en el salvataje de la empresa.
Y esto por qué ha cambiado? Porque la economía impone sus exigencias. El derecho concursal sirve a la vida económica, sensiblemente o conscientemente.
La empresa queda constituída claramente en el siglo XX como el motor de la economía, pero ustedes que son abogados o que son contables, saben precisamente que el concepto de empresa es uno de los desafíos más grandes que ha tenido el derecho. La empresa no es un sujeto de derecho. Y de allí, la dificultad para aprehender un concepto que permita explicar su ubicación en el centro de las instituciones jurídicas dirigidas a su salvataje.
De todas maneras, la doctrina alemana fue dando a partir de von Gierke una conceptuación que fue fundamento filosófico jurídico de todo un desarrollo ulterior al elaborar la famosa teoría del Unthernemen an sich, que conceptúa a la empresa como un bien en sí mismo. No se discute al mundo jurídico, que no es un ente o un sujeto de derecho pero si es, patentemente, un algo en torno al cual se homogenizan un total de derechos y obligaciones.
Los latinos acuñaron aquella célebre frase, que es un apotegma omnia definitio periculosa est . Toda definición es peligrosa, porque la claridad, la brevedad y la exhaustividad que de consuno exigen la lógica jurídica, como esencia o númen de una definición, son elementos imposibles de conciliar.
Sin embargo una nueva ley de concursos el Nuevo Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas de Portugal de 2004, la define para ubicar las notas esenciales del protagonista del procedimiento en el artículo 5. Y dice, que Para efectos de este Código, es empresa toda organización de capital y de trabajo destinada al ejercicio de cualquier actividad económica...
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