La culpa concurrente en la órbita de la defensa del consumidor y del usuario
| Autor | Graciela H. González |
Aprovechando nuestras formaciones diversas, en cuanto al derecho en el que nos hemos graduado, hemos querido analizar el tratamiento e inserción de la culpa concurrente en el ámbito de la defensa del consumidor y del usuario, en el ordenamiento de Argentina y Brasil y puntualizar los mecanismos económicos de las normas.
Para nuestro cometido, luego de un breve planteo del tema, citaremos las disposiciones legales que la reflejan y el análisis binacional del derecho pretoriano.
Debemos puntualizar que la búsqueda no fue frondosa en la cantidad de los antecedentes, aunque sí en su calidad, esperemos que sus frutos sean aceptables.
Este trabajo se encamina a analizar la incidencia del concepto de culpa concurrente en ámbito del derecho de defensa del consumidor y del usuario, su tratamiento en la reparación del daño y los resortes económicos como su incidencia en las soluciones que provee la norma.
Aludiremos al concepto de responsabilidad en el sentido amplio, es decir comprensivo de conducta debida y también como el deber de reparar el daño cometido.1
La culpa concurrente se verifica cuando en el incumpliendo de un deber o en el daño causado han tenido culpa el deudor y el acreedor.
Al decir de A. ALTERINI, se trataría de un supuesto de causalidad acumulativa o concurrente, cuando esta concurrencia de causalidad proviene de la misma víctima. El autor citado propone la distribución del monto de los daños en la medida en que cada conducta culposa ha incidido en la producción del daño2
En un meduloso trabajo, Jorge Mosset ITURRASPE, define la culpa concurrente: "cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconozca como causa-fuente, además de la conducta del victimario, su propio quehace3".
El autor citado sostiene que la denominación culpa concurrente es más adecuada que otras como culpa común o con culpabilidad, pero que se deben formular precisiones para que no se vuelva un concepto confuso, aclarando que las conductas que concurren a la producción del resultado dañoso, deben ser autónomas. Es decir, no ser una conducta mera consecuencia de la otra.
Pero en realidad, el punto bajo estudio en nuestro trabajo es tal que, admitida la culpa del damnificado, deberá analizarse cómo gravita ésta, como atenuante de la responsabilidad objetiva civil del deudor, y ya que ambas conductas concurren en la producción del daño, plasmando de esta manera un elemental principio de justicia.
Concepción por cierto, diametralmente opuesta a la regla del Derecho Romano, que negaba a la víctima que participó en la producción del daño, cualquier posibilidad de reclamo.4
Cuando ocurren accidentes bilaterales (que es cuando resulta verificada la culpa concurrente), las distintas normas sobre la responsabilidad civil influenciarán directamente en la conducta de las dos partes.
Para demostrar los distintos incentivos y consecuencias de cada norma, usaremos como referencia las soluciones que aplican los sistemas anglosajones en caso de accidentes con culpa concurrente.
Para mejor ilustración, utilizaremos la teoría de los juegos y, como ejemplo, el caso típico del conductor con el peatón, y visualizaremos en forma normal de juego (bimatriz) los distintos pagos (ficticios) asignados en cada sistema (es importante resaltar que tomar la debida precaución tiene un costo a ambas partes), y los posibles equilibrios de Nash5 (los pagos marcados en amarillo son los cuales se da el equilibrio) 6:
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Ausencia de responsabilidad (regime of no liability). En esta circunstancia ambos agentes no tendrán incentivos para tomar las debidas precauciones: el causante potencial elegirá un nivel nulo de precauciones y la victima elegirá el que minimice sus costos totales, porque sabe que el causante no tiene incentivo alguno para tomar precauciones (es decir, el causante posee la estrategia dominante y la elegirá). El equilibrio obtenido (-100, 0) no es el socialmente óptimo.
Conductor Sin Cuidado Debido Cuidado Sin Cuidado - 100, 0 - 100, - 10 Peatón Debido Cuidado - 110, 0 - 20, - 10 Figura 3.1. Sistema con ausencia de responsabilidad.
En la figura 3.1. es posible identificar que la estrategia dominante la posee el conductor, que por no ser responsabilizado, posee un costo nulo si no toma ninguna precaución. El peatón elegirá la conducta con menor costo, dada la conducta que asumió el otro (tomar precaución tiene un costo de 10, por eso elige no precaverse (-100
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Régimen de responsabilidad estricta (pure strict liability). En este caso, la víctima es compensada por todos los costos que se le imponen. Por lo tanto, no tiene incentivo para tomar precauciones, y su estrategia será aquella en la cual sus pagos sean nulos, es decir, aquí es la víctima que posee la estrategia dominante. Este resultado tampoco será socialmente óptimo.
Conductor Sin Cuidado Debido Cuidado Sin Cuidado 0, - 100 0, - 110 Peatón Debido Cuidado - 10, -100 - 10, - 20 Figura 3.2. Sistema con régimen de responsabilidad estricta.
En este juego, como dicho en el párrafo anterior, es el peatón quien posee la estrategia dominante. Este no elegirá tomar cuidado a pesar de que el conductor lo haga (porque el conductor, en principio, elegirá el nivel de precauciones óptimo para él, dada la conducta temeraria de la victima). Bajo este sistema, la víctima será siempre compensada en caso de daño, ya que no internaliza cualquier tipo de costo en caso de accidente. Invocando el concepto de "dominancia iterada7, el conductor (o causante) reconocerá que la víctima actuará sin tomar el debido cuidado, y cambiará su conducta no tomando el debido cuidado también. De este modo, aumenta la probabilidad de un accidente, y el equilibrio no es socialmente óptimo.
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Negligencia con culpa concurrente (negligence with contributory negligence). Este principio prevaleció por mucho tiempo en materia de responsabilidad civil en el derecho Anglosajón. Bajo este régimen, el peatón podrá recuperar los daños sufridos por el accidente solamente si el conductor actuó con negligencia y la víctima no, es decir, el causante es responsable a menos que demuestre que tomó las debidas precauciones. Si el causante espera que la víctima tome el debido cuidado, éste elegirá el nivel óptimo de precauciones, ya que en esta posición no tiene responsabilidad alguna, y es la víctima quien enfrenta todos los costos del accidente. Por lo tanto, la víctima elegirá el nivel de precauciones que minimiza esta expresión, tomando el nivel óptimo de cuidado. Es de esperar que esta regla dé como resultado un equilibrio socialmente óptimo.
Conductor Sin Cuidado Debido Cuidado Sin Cuidado - 100, 0 -100, - 10 Peatón Debido Cuidado - 10, -100 - 20, - 10 Figura 3.3. Sistema con régimen de negligencia con culpa concurrente.
En este juego, tanto el conductor cuanto el peatón tienen una pérdida de 10 si toman el debido cuidado. Pero el peatón tiene estrategia dominante, y siempre estará mejor si toma el debido cuidado ((-10
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Responsabilidad estricta con culpa concurrente (strict liability with contributory negligence). En este caso, el causante será responsabilizado por las pérdidas incurridas del accidente, a menos que demuestre que la víctima no tomó el nivel de precauciones razonables. Como el régimen anterior, esta regla de la responsabilidad incentiva a que ambos tomen el debido cuidado, y el equilibrio será socialmente óptimo (desde que el nivel de precauciones de la víctima establecidos por ley, sea el nivel socialmente óptimo).
Conductor Sin Cuidado Debido Cuidado Sin Cuidado - 100, 0 -100, - 10 Peatón Debido Cuidado - 10, -100 - 10, - 20 Figura 3.4. Sistema con régimen de responsabilidad estricta con culpa concurrente.
En este juego, el peatón posee como estrategia dominante tomar el debido cuidado, que le resulta un costo de -10 en vez de -100. Como el conductor cree que el peatón jugará estrictamente con su estrategia dominante, ejercerá el nivel de precauciones óptimo, prefiriendo un pago de -20 en lugar de -100.
Como regla general, la responsabilidad está basada en la culpa, salvo los supuestos de responsabilidad objetiva, tanto extracontractual como contractual.
En dicho ordenamiento legal, no hay referencia expresa a la culpa concurrente, surgiendo del juego de distintas normas (90, 904, 1109 y ccdts.) y si bien el art. 1.111, lleva implícito el concepto de la culpa concurrente, y consigna en su nota la opinión de AUBRY y RAU8, correlato de mismas soluciones que aportaba el antiguo derecho romano. (Pomponio)
Así, en el remoto derecho romano se prescribía9:
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"Por consiguiente, si alguno, jugando o ejercitándose en disparar flechas, ha herido a tu esclavo que pasaba, se distingue. Si el caso ha ocurrido a un militar en el campo o en un paraje destinado a estos ejercicios, no puede verse en ello ninguna culpa por parte del mismo; otro cualquiera que no fuese un militar, incurriría en culpa. Como también el mismo militar, si el caso hubiese ocurrido en un paraje distinto del destinado a los ejercicios de guerra."
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"Del mismo modo, arrojando una rama desde lo alto de un árbol, un leñador ha muerto a tu esclavo que pasaba; si lo ha hecho cerca de un camino público o vecinal, y no ha gritado para que se pudiese evitar el caso, ha incurrido en culpa; pero si el leñador ha gritado y el esclavo no ha tenido cuidado de...
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