El convenio arbitral en los contratos con el estado que se rigen bajo la Ley 30225
1. La importancia del convenio arbitral
El arbitraje es un mecanismo privado de solución de controversias. Como tal, es clave el acuerdo de las partes para someter sus controversias a arbitraje en lugar de someterse a la jurisdicción ordinaria, como sucede por defecto.
Entonces, la esencia del arbitraje reside en la voluntariedad1. La regla es que las partes se someten al arbitraje renunciando a la jurisdicción ordinaria porque así lo han querido voluntariamente, sin que medie coacción o imposición.
Esa voluntariedad se plasma en el convenio arbitral, entendido como el contrato que da origen al arbitraje2. Ahora bien, qué significa que exista “voluntad” en el marco de un contrato o convenio, dependerá de la teoría que uno escoja.
Tradicionalmente se ha entendido que existe “voluntad” si existe también libertad de contratar y libertad contractual, es decir, si existe la posibilidad de elegir contratar y de elegir en qué términos contratar3. No obstante, esta teoría se tambalea cuando estamos frente a los denominados contratos por adhesión, en donde el adherente no tiene propiamente libertad contractual.
Frente a ello, se ha dicho que la libertad de contratar es suficiente, especialmente en un mercado competitivo (como los mercados de consumo masivo)4, dado que la parte que redacta los términos contractuales procurará incorporar aquellos que sean más aceptados por los adherentes. Si no lo hace, los adherentes no suscribirán dichos contratos, ejerciendo su libertad de contratar. Es así que, poco a poco, el mercado permitiría generar contratos que respondan a términos que, en el agregado, beneficien a ambas partes.
No pretendo discutir la solidez de dicha teoría, ni mucho menos su corroboración empírica. Sólo dejo sentado que es una teoría que contiene una explicación razonable de por qué en algunos casos no sería necesaria la libertad contractual para arribar a acuerdos que respondan a la voluntad de ambas partes.
Dicho ello, cabe preguntarse qué grado de voluntad (si se me permite la frase) existe en los convenios arbitrales presentes en los contratos públicos.
2. La voluntad en los convenios arbitrales de los contratos públicos bajo la Ley 30225
Así como en los contratos de consumo masivo, sucede algo parecido en los contratos públicos regulados por la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado (LCE). En estos, es el Estado el que redacta la proforma del contrato que luego firmará el adjudicatario de la buena pro.
En ese sentido, es claro que en estos casos...
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