Contrato de fideicomiso, liquidación del fideicomiso fiduciario, concursos y quiebras - ley de concursos y quiebras
| Autor | Silvana García |
| Cargo | Abogada |
Debe primar el principio de prevención del daño y, en consecuencia, tornarse operativa la inhabilitación falencial del fiduciario. A fin de evitar sus efectos expansivos respecto de otros fideicomisos en los que actúe, el afectado podrá plantear ante el juez de la liquidación que deje sin efecto la inhabilitación falencial que lo alcanza, lo que podría ser conferido tomando como pauta de valoración lo dispuesto por el art. 236 2do párr., LCQ.
I. Introducción
Ante la insuficiencia de los bienes que componen el patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contraídas en la ejecución del contrato, y frente a la ausencia de otros recursos previstos, el Código Civil y Comercial (en adelante CCYC), impone la liquidación judicial del fideicomiso (art. 1687 CCYC).
La liquidación estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.
Nos ocupamos aquí de indagar, si en virtud de la solución normativa, corresponderá aplicar al fiduciario la inhabilitación por quiebra prevista en los arts. 234 a 238 LCQ.
La inquietud fue presentada en el seno de las VIII Jornadas Interdisciplinarias Concursales del Centro de la República, celebradas en Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba , y nos estimuló a abordar la temática. Su interés radica en que, de postularse que el fiduciario resulta inhabilitado, ello impactará en su desempeño como fiduciario de otros fideicomisos.
II. Acerca de la pertinencia de la normativa concursal
De acuerdo a lo normado por el art. 1687 CCC, en caso de liquidación judicial del fideicomiso insolvente, el juez "...debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente".
Al aludir la disposición a la necesidad de fijar "el procedimiento", nos surge la inquietud de si lo que el codificador pretende se aplique de la LCQ son sus normas de tipo procedimental únicamente, a fin de dotar a la liquidación de un marco ritual adecuado, o si la remisión es abarcativa de aquellas otras que pueden calificarse como sustanciales.
Ello plantearía un esfuerzo adicional en la interpretación, por la dificultad de diferenciar, dentro del conglomerado de normas de la LCQ, aquellas que refieren a "lo procesal (o procedimental)" y las que regulan efectos "sustanciales". Como se reconoce desde hace tiempo, la legislación concursal presenta una amalgama de normas sustanciales y procesales. Si bien no podría dudarse del carácter sustancial de la normativa sobre inhabilitación falencial.
En nuestra opinión, se apunta a una solución más integral, comprensiva de la aplicación de efectos e institutos sustanciales pergeñados para la típica situación de insolvencia (denominada eufemísticamente insuficiencia) de un patrimonio.
La cuestión aquí es determinar, si la expresión legal "en lo que sea pertinente" viabiliza aplicar al fiduciario la inhabilitación prevista por la LCQ.
Se ha dicho que esa remisión no impone la adopción indiscriminada de la ley concursal, pues la misma norma marca un límite: si bien tolera aplicar las disposiciones específicas "en lo que sea pertinente", no incorpora al patrimonio fiduciario dentro de los supuestos del art. 2 de la LCQ. Por lo tanto el juzgador debe discernir dentro del conjunto de normas falenciales las que deben resultar aplicables, atendiendo la especie de fideicomiso que se halle en liquidación.
La doctrina ha expresado, incluso antes de la vigencia del CCC, criterios en cuanto a qué disposiciones de la LCQ resultaría pertinente adoptar en la liquidación judicial del fideicomiso, pero no hemos hallado ninguna referencia expresa a las normas sobre cuya aplicación discurrimos. La experiencia jurisprudencial no es aún suficiente, aunque existen fallos en los que la problemática se abordó, si bien, por las razones que exponemos en nuestra opinión final, no compartimos sus fundamentos.
Dilucidar la inquietud que nos ocupa, requiere considerar:
Por un lado, el régimen en sí de la inhabilitación: los sujetos a los que alcanza, como así también, su naturaleza, caracteres, fundamentos y consecuencias.
Por otro, las características propias de la función del fiduciario.
III. La inhabilitación falencial
III. 1. Naturaleza, caracteres y fundamento de la inhabilitación de la LCQ
Para explicar la naturaleza jurídica de la inhabilitación falencial y las restricciones que de ella derivan, la doctrina brinda distintos fundamentos. Las diferentes posiciones podrían ser sistematizadas bajo cuatro ideas conductoras:
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Para unos, las inhabilitaciones tienen naturaleza represiva. Son así, sanciones de tipo penal. Se fundamenta del siguiente modo: el régimen represivo no es exclusivo del derecho penal, se compone no sólo de aquellos preceptos que forman el texto positivo del Código Penal sino, además, de otros que pueden pertenecer a normas jurídicas no estrictamente penales.
En este entendimiento, las inhabilitaciones consisten en un verdadero castigo, es decir, en la privación de un bien jurídico del trasgresor, en resguardo de valores o intereses sociales que el Estado reputa dignos de ser protegidos. Su naturaleza es análoga a las penas, pues son sanciones dotadas de carácter retributivo y como tales, constituyen una especie de infracción penal en sentido amplio. Tienen, además, función preventiva: prevención general, porque en cuanto suponen una limitación de derechos o consecuencias desfavorables representarán un freno para la comisión de abusos o fraudes, moviendo a los sujetos a actuar de una forma más diligente para evitar la quiebra y, una vez en quiebra, la finalidad de las inhabilitaciones es impedir que aquéllos vuelvan a realizar actos que les conduzcan nuevamente a la situación de insolvencia o causen daños a terceros, lo que las aproxima a la función de prevención especial a las que también están dirigidas las penas.
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Para otros, la figura se asemeja más a las medidas de seguridad. Más que de castigar o de reprimir, se trata de asegurar el orden social, impidiendo el ejercicio de ciertos derechos y de determinadas funciones o profesiones, a sujetos que han cometido abusos en el ejercicio de los mismos, o que han demostrado de cualquier otra forma su inidoneidad para desempeñarlos.
Al igual que las medidas de seguridad, las inhabilitaciones estarían fundadas así, en la peligrosidad del sujeto, sin que se oponga a esta calificación el hecho de que tales medidas sean declaradas por un tribunal no penal.
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Desde otra perspectiva, se ha sostenido que las inhabilitaciones son disposiciones de policía: constituyen prescripciones legales que limitan el ámbito de las libertades individuales con el fin de evitar perturbaciones en la concreción de fines fundamentales del Estado. Por su medio se tiende a la defensa de la organización político-social, familiar o económica del país.
Esta tesis también encuentra en las restricciones finalidad preventiva y represiva, pero lo explica desde otra óptica: la represión policial no atiende primordialmente al castigo del culpable sino al interés colectivo de que el trastorno desaparezca. La función represiva, se logra separando del mundo negocial a aquellos sujetos implicados en la inhabilitación, y la preventiva, vedándoles el ingreso temporal a ciertas actividades. Incluso en la faz represiva, el propósito es preventivo, y busca, antes que el castigo al involucrado, la eliminación del factor perturbador.
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Están asimismo, quienes analizan las inhabilitaciones desde la perspectiva de las capacidades: las inhabilitaciones, al privar el ejercicio de determinados derechos o impedir ser destinatario de determinadas normas jurídicas, de algún modo involucran la capacidad civil, que en algo es afectada y disminuida. Ello así, deben ser consideradas como incapacidades.
Más allá de la posición que se sustente, lo cierto es que la inhabilitación que referimos, implica con relación al sujeto respecto de quien se impone, una limitación para el ejercicio de ciertos cargos o el desempeño de determinadas actividades profesionales.
Así entonces, al sujeto que con la situación de insolvencia ha demostrado su falta de aptitud para el ejercicio del comercio o la administración de bienes, al que ha cometido abusos y fraudes, o en fin, al que se encuentra en una situación que representa un peligro para el tráfico, se le sanciona y/o se previene a los terceros frente a él, excluyéndole de tal actividad, procurando evitar de este modo el peligro de una nueva situación de insolvencia con las consecuencias perjudiciales que ello trae.
La noción de la inhabilitación se comprendía con mayor facilidad en el régimen de la ley de concursos y quiebras 19.551, pues guardaba relación con la conducta desplegada previamente por el sujeto. Ello no sucede en el sistema actual en el que tal restricción de derechos es consecuencia de la apertura misma de la quiebra.
Por ello se remarca el carácter automático y objetivo de la inhabilitación falencial a partir de la reforma de la ley 24.522. Con tales calificativos se quiere explicar, que la misma se impone desde el momento de la quiebra y que su aplicación no se fundamenta en valoración alguna de la conducta del inhabilitado.
Pero aunque es verdad que con respecto a los administradores, al no condicionarse la operatividad de la inhabilitación a trámite alguno (como ocurría bajo la ley 19.551), la misma se transformó en automática, con relación al fallido, lo es tanto ahora como antes. Y en punto a la objetividad que se indica, si bien la ley no toma en cuenta la conducta del afectado para imponer el régimen, que cobra vigencia por el sólo hecho de la quiebra, no sucede lo mismo al momento de su redención, oportunidad en que existe valoración de la posible conducta delictual del inhabilitado.
Se califica también de más benévolo al sistema actual. Si sólo se aprecia la duración más breve de la inhabilitación, indudablemente ella es más...
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