La contraloría general de la República tiene competencia para supervisar la legalidad de la actuación administrativa, mas no para efectuar un control de gestión
| Autor | Hugo R. Gomez Apac |
| Cargo | Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magister en Derecho de la Empresa por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
El presente trabajo tiene por objeto explicar la posición académica y personal del autor con relación a la exacta competencia otorgada por la Constitución Política del Perú de 1993 a la Contraloría General de la República (en adelante, la Contraloría), la cual se circunscribe a la supervisión de la «legalidad» del uso de los recursos y bienes del Estado y la «legalidad» del ejercicio de las funciones de los servidores civiles (funcionarios y servidores públicos).
Para comprender la tesis sostenida en el presente documento, resulta pertinente empezar comparando lo establecido en las Constituciones Políticas de 1979 y 1993 en lo referido a la Contraloría, tal como se aprecia en el siguiente cuadro comparativo.
| Constitución Política de 1979 | Constitución Política de 1993 |
| «Artículo 146. La Contraloría General, como organismo autónomo y central del Sistema Nacional de Control, supervigila la ejecución de los presupuestos del Sector Publico, de las operaciones de la deuda pública y de la gestión y utilización de bienes y recursos públicos. (…)» [Resaltado agregado] | «Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. (…)» [Resaltado agregado] |
La comparación de ambos textos permite apreciar que la Constitución de 1993 le suprimió a la Contraloría una competencia que la Constitución de 1979 le reconocía, que era supervigilar la “gestión” de los bienes y recursos públicos. La Constitución vigente limita la competencia del ente de control a la supervisión de la “legalidad” del gasto público y de otros actos de las entidades públicas. Hay una importante diferencia entre «control de gestión» y «control de legalidad».
El control de legalidad significa verificar si la actuación administrativa viola o no el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, si el viceministro de Turismo participa como postor en un concurso público convocado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur) sobre una consultoría destinada a averiguar cómo mejorar la oferta hotelera en la región amazónica en el país, el Órgano de Control Institucional (en adelante, el OCI) de este ministerio, que depende funcionalmente de la Contraloría, advertirá y consignará en su informe de control, como una desviación de cumplimiento[1], que el viceministro habría infringido el literal b) del art. 11 de la Ley de Contrataciones del Estado[2], el cual señala que los viceministros no pueden ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación en el ámbito de su sector mientras ejerzan el cargo y hasta 12 meses después de dejar el cargo.
Otro ejemplo podría ser si el señor Juan Pérez viene ocupando, al mismo tiempo, el cargo de Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Energía y Minas (Minem) y el cargo de Jefe de la Oficina de Administración del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), percibiendo dos remuneraciones del Estado. En este segundo ejemplo, el OCI del Minem o del OEFA consignará en un informe de control, como desviación de cumplimiento, que el señor Pérez habría infringido el art. 40 de la Constitución que establece que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo remunerado (con excepción de uno o más por función docente), así como el art. 38 de la Ley del Servicio Civil[3] que señala que los servidores civiles no pueden percibir del Estado más de una compensación económica, remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso.
En los dos ejemplos antes mencionados, el control gubernamental identifica la presunta ilegalidad de la actuación del viceministro de Turismo y del señor Pérez, pues ambos funcionarios habrían transgredido lo establecido en el ordenamiento jurídico.
El control de gestión, en cambio, se centra en aquellas actuaciones que se caracterizan por la adopción de una decisión o curso de acción de carácter discrecional, es decir, que el funcionario público, teniendo varias alternativas posibles, elige aquella que le parece más apropiada o pertinente, y esta pertinencia no descansa en el supuesto de hecho previsto en una norma jurídica positiva (v.g., lo establecido en una ley o reglamento), sino en factores extra-normativos, como son los políticos, económicos, sociales, tecnológicos o culturales; los que responden a criterios de eficiencia o eficacia; los que responden a técnicas de gerencia o administración; los que provienen de parámetros o metodologías de alguna ciencia o disciplina (v.g., ingeniería, economía, biología); o los de mera oportunidad o conveniencia. Veamos un par de ejemplos.
Asumamos que la Dirección de Obras del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provías Nacional), que es una Unidad Ejecutora del Pliego Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), elabora las bases de una licitación pública para la construcción de una carretera, en las que se establece que la carpeta asfáltica (que es la capa superior de un pavimento flexible) debe tener un grosor de 12 cm. Los ingenieros civiles de dicha dirección llegan a ese grosor sobre la base de la metodología “A”. Si hubiesen escogido la metodología “B”, el grosor sería de 10 cm. La norma no establece cuál debe ser el grosor de la carpeta asfáltica de una carretera. Corresponde a la autoridad administrativa, sobre la base de su discrecionalidad técnica (gestión), escoger la metodología y grosor apropiados en función del número y peso de las unidades vehiculares que van a transitar por dicha carretera y otros aspectos técnicos pertinentes (la humedad, las lluvias, etc.). Ahora asumamos que los ingenieros auditores del OCI de Provías Nacional, en su informe de control, identifican como una presunta irregularidad o desviación de cumplimiento el uso de la metodología “A” y los 12 cm de grosor de la carpeta asfáltica. Ellos consideran que, sobre la base de los principios de eficacia y eficiencia[4], debió escogerse la metodología “B” y, por tanto, el grosor de la referida carpeta debería ser de 10 cm. En su informe de control señalan que los 2 cm demás originan un gasto innecesario de un millón de soles, por lo que concluyen que la actuación irregular de los responsables de la elaboración de las bases de la licitación pública estaría ocasionando un perjuicio económico al Estado ascendente a un millón de soles. Este sería un ejemplo de “control de gestión”.
Asumamos que la Intendencia de Lima Metropolitana de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) solo cuenta con 400 inspectores de trabajo, un número insuficiente para inspeccionar a todos los empleadores de una ciudad que supera los 10 millones de habitantes. Como la supervisión debe priorizarse, dada la escasez de inspectores, se planifica que los primeros meses del año van a fiscalizar, aleatoriamente, a las empresas que cuentan con mayor número de empleados, y los últimos meses del año, también aleatoriamente, fiscalizarán a las empresas que cuentan con pocos empleados, que son las pequeñas y micro empresas. Sin embargo, el OCI de la Sunafil, en su informe de control, cuestiona la planificación de la Intendencia de Lima Metropolitana, pues considera que debió dedicar los tres primeros trimestres del año a fiscalizar a las pequeñas y micro empresas debido a que es en este segmento de los empleadores donde existe el mayor incumplimiento de las normas labores (una informalidad superior al 75%), por lo que la actuación irregular de dicha intendencia estaría impidiendo garantizar el cumplimiento de la normativa sociolaboral. Este sería otro ejemplo de “control de gestión”.
Los cuatro ejemplos antes mencionados permiten diferenciar el «control de legalidad» del «control de gestión». El primero busca asegurar que los servidores civiles cumplan con las funciones y responsabilidades y respeten las obligaciones y prohibiciones establecidas en el ordenamiento jurídico. El segundo, en cambio, implica una injerencia de los órganos de control sobre la actuación discrecional de los funcionarios públicos. El control de gestión hace que sean los órganos de control los que terminen gestionando (administrando) a las entidades públicas y a sus órganos de apoyo y de línea; hace que sean los órganos de control los que determinen cómo los órganos de apoyo y de línea deben diseñar, implementar y ejecutar las funciones que contienen un ámbito de discrecionalidad. Ya no es la Dirección de Obras de Provías Nacional la que elabora las bases de la licitación pública, sino el OCI de esta unidad ejecutora; ya no es la Intendencia de Lima Metropolitana de la Sunafil la que planifica las inspecciones de trabajo, sino el OCI de este organismo público.
El control de gestión desgasta al Sistema Nacional de...
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