El consumidor de referencia en la interpretación del mensaje publicitario
| Autor | María Antonieta Gálvez |
| Páginas | 335-372 |
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EL CONSUMIDOR DE REFERENCIA EN LA INTERPRETACIÓN DEL MENSAJE PUBLICITARIO
COMPETENCIA
El consumidor de referencia en la interpretación
del mensaje publicitario
MARÍA ANTONIETA GÁLVEZ KRÜGER
Sumario: Introducción. I. La publicidad. II. La regulación de la publicidad engañosa en la Unión Europea.
2.1. La noción del «consumidor medio» en la jurisprudencia del TJCE. 2.1.1. Mars. 2.1.2. Gut
Springenheide. 2.1.3. Estée Lauder. 2.1.4. Darbo. 2.1.5. Toshiba. 2.1.6. Linhart. 2.2. Síntesis de los
casos del TJCE. III. La Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales: antecedentes
y versión definitiva. 3.1. La Propuesta de Directiva de la Comisión Europea - El consumidor de
referencia escogido. 3.2. Posición del Parlamento Europeo (1º Lectura). 3.3. Posición Común del
Consejo Europeo de 15 de noviembre del 2004. 3.4. Comunicación de la Comisión al Parlamento
Europeo acerca de la Posición Común del Consejo. 3.5. Posición del Parlamento (2º Lectura). 3.6.
Versión final de la Directiva 2005/29/CE. 3.7. La Directiva 2005/29/CE, el consumidor medio,
y el miembro medio de un grupo concreto de consumidores. IV. La regulación de la publicidad
engañosa en el Perú. 4.1. La noción del «consumidor razonable» en la jurisprudencia administrativa
del INDECOPI. 4.1.1. Manaxx J Gold, especial para fumadores. 4.1.2. Productos Rema S.A vs. Luz
del Sur S.A. 4.1.3. Editorial Letras e Imágenes S.A. 4.1.4. Experiencia Müsli. 4.2. Lineamientos
sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. 4.3. El Anteproyecto de Código de Protec-
ción y Defensa del Consumidor. V. La regulación de la publicidad engañosa en los EE.UU. 5.1. La
aplicación de la noción del «consumidor razonable» por Cortes Federales norteamericanas. 5.1.1.
Kraft. 5.1.2. Patron. 5.1.3. SlimAmerica. VI. Conclusión comparativa y consideraciones finales.
INTRODUCCIÓN
En este trabajo abordaremos el tema del «consumidor de referencia» para determi-
nar el engaño en la publicidad, es decir, en la interpretación del mensaje publicitario. La
finalidad principal es intentar detectar las similitudes y diferencias (si es que las hay) del
«consumidor referencia» empleado en la Unión Europea (UE), en el Perú y en los Estados
Unidos de Norteamérica (EE.UU.).
La disciplina publicitaria y la de la represión de la competencia desleal son fun-
damentalmente casuísticas y sólo adquieren realidad sobre la base de casos concretos,
siendo preciso considerar las circunstancias de cada caso. De ahí la necesidad de acudir a
la jurisprudencia para ilustrar cómo son aplicados ciertos criterios o nociones.
Siempre dentro del contexto del «consumidor de referencia», haremos mención de
los rasgos principales de los marcos normativos sobre publicidad engañosa así como de
algunas pautas de interpretación publicitaria en la UE, Perú y los EE.UU., para luego pasar
a ver cómo han sido aplicados en ciertos casos resueltos por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (TJCE), por el INDECOPI, por la Federal Trade Commission
(FTC) y Cortes Federales de los EE.UU.
Anuario Andino de Derechos Intelectuales.
Año VI - N.º 6. Lima, 2010
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ANUARIO ANDINO DE DERECHOS INTELECTUALES
COMPETENCIA
En el primer punto delimitaremos brevemente y en términos generales la noción de
publicidad. El segundo punto trata de la regulación de la publicidad engañosa en la UE
y de cierta jurisprudencia del TJCE. El tercero versa sobre los antecedentes de la actual
Directiva europea sobre prácticas desleales, que nos permitirá apreciar el debate y el pro-
ceso de elaboración de dicha Directiva en lo que concierne al «consumidor de referencia»
escogido. El cuarto punto está dedicado al tratamiento de esta materia en el Perú y el quinto
al tratamiento dado en los EE.UU. El último punto recoge las principales conclusiones
comparativas y consideraciones finales.
I. LA PUBLICIDAD
Pueden ser muchas y diversas las definiciones de publicidad. A veces es definida
como la información proporcionada sobre los bienes y servicios que circulan en el mer-
cado o como la «información dirigida al público con el objetivo de promover, directa o
indirectamente, una actividad económica1». Otras veces, es conceptualizada simplemente
como una actividad manipuladora dirigida a alimentar el consumo.
Sin perjuicio de la definición que se quiera suscribir, es obvio que la publicidad
comprende más que información. Además de proporcionar información sobre la existen-
cia, calidad y precios de los bienes y servicios, la publicidad está dirigida a influenciar la
conducta del destinatario de la publicidad. El mensaje incluye persuasión —resaltando
las ventajas de los productos o servicios— y tiene por finalidad que los consumidores
adquieran los bienes o servicios publicitados.
La publicidad es esencial para el buen funcionamiento de una economía de mercado.
Además de proporcionar información, la publicidad incrementa la competencia y beneficia
a los consumidores porque les permite —o les debería permitir— tomar decisiones de
consumo que mejor sirvan a sus intereses.
En términos generales, la regulación de la publicidad tiene entre sus objetivos princi-
pales, además del correcto funcionamiento del mercado, proteger los intereses económicos
de los consumidores. La publicidad engañosa distorsiona el proceso de toma de decisión
de los consumidores, haciendo que el consumidor realice transacciones que probablemente
no habría efectuado si hubiese estado bien o mejor informado. Dentro de ese contexto las
preguntas que se plantean son ¿cuándo un anuncio publicitario es engañoso?, ¿sobre la
base de qué pautas se interpreta la publicidad? Como veremos a continuación, la figura del
consumidor es la base para determinarlo. Y la pregunta que naturalmente sigue entonces
es ¿de qué consumidor o de qué tipo de consumidor se trata?
II. LA REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN LA UNIÓN EUROPEA
En la UE la publicidad engañosa está regulada por la Directiva 2006/114/CE de 12
de diciembre de 2006 (que codificó y revocó la Directiva 84/450/CEE de 10 de setiembre
de 1984, sobre publicidad engañosa y comparativa) y por la Directiva 2005/29/CE de 11
1 V. C. Ferreira de Almeida. “Conceito de Publicidade”, BMJ n.º 349, 1985, p. 133.
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COMPETENCIA
de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior europeo.
En su origen, la Directiva 84/450/CEE tenía por objeto «proteger a los consumidores
y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional,
así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus conse-
cuencias injustas» (art. 1, versión original). Posteriormente, esta Directiva fue alterada para
incluir a la publicidad comparativa y establecer las condiciones en las que la publicidad
comparativa es permitida2.
En la acepción de la Directiva 84/450/CEE, por «publicidad» se entiende «toda forma
de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o
liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, inclui-
dos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones3». Y por «publicidad engañosa»
se entiende «toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación,
induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que,
debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por
estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor4».
Según el art. 3, para determinar si una publicidad es engañosa, se debe tener en cuenta
todos sus elementos, principalmente, todas las indicaciones relativas a las características de
los bienes o servicios, precio, naturaleza, composición, origen geográfico o comercial, entre
otros. Aun cuando el art. 3 establezca ciertas pautas o reglas para determinar el carácter
engañoso de la publicidad, la Directiva 84/450/CEE no establece los «parámetros del nivel
de error o engaño relevante5» ni hace mención a cualquier definición del «consumidor de
referencia» que se debe emplear para analizar si una afirmación o mensaje publicitario es
engañoso. Ha sido el TJCE quien, en su jurisprudencia, fue introduciendo la noción del
«consumidor medio».
En 2005, con la aprobación de la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales
desleales, la Directiva 84/450/CEE fue nuevamente modificada. La principal alteración
fue en relación a su ámbito de aplicación: la Directiva 84/450/CEE ha quedado restringida
a la publicidad engañosa y comparativa que afecte o los comerciantes, mientras que la
publicidad desleal (engañosa) y comparativa que afecte a los consumidores es materia de
la Directiva 2005/29/CE. Esta segmentación en dos regímenes jurídicos diferentes para
regular la misma materia (la publicidad engañosa), dependiendo del sujeto afectado (com-
petidores o consumidores), fue blanco de muchas críticas, principalmente en el sentido
2 Directiva 97/55/CE de 06.10.97. Es de resaltar que, además de la Directiva 84/450/CEE, existen otras
directivas o reglamentos comunitarios que pretenden evitar que los consumidores sean engañados por
la publicidad en ciertas áreas específicas. Algunos ejemplos son, entre varios, la Directiva 2000/13/CE
sobre rotulado, presentación y publicidad de géneros alimenticios y la Directiva 2007/29/CE, que altera
la Directiva 96/8/CE, sobre rotulado, publicidad y presentación de alimentos destinados a ser utilizados
en dietas con restricción calórica para la reducción de peso.
3 Art. 2.1, versión original.
4 Art. 2.2.
5 V. P. Soler. “Panorama del Derecho de la Publicidad en la Unión Europea”. En: ADI, t. XX. Santiago de
Compostela, 1999, p. 369.
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