El aumento de capital como solución a la crisis
| Autor | Efraín Hugo Richard; Antonio Silva Oropeza |
En la eficiencia del Derecho Concursal (sobre la tempestividad y el presupuesto objetivo), comunicación que formalizáramos también conjuntamente al Primer Congreso Mexicano de Derecho Concursal, Ciudad de México 27 a 29 de junio de 2007, afrontamos dilucidar cual es el fundamento, razón de ser o bien jurídico tutelado por el derecho concursal, particularmente refiriéndonos a la conservación de la empresa -con o sin sus administradores originarios-, organizada societariamente.
Señalábamos que para que la conservación de la empresa represente un verdadero principio debe tenerse presente el complejo de intereses que concurren en su mantenimiento, que no son ya los mismos que generaron su advenimiento -limitados a la decisión empresaria que generó el aporte patrimonial para su fundación-.
Son los "intereses diversamente vinculados" a través del funcionamiento normal de la empresa: de los trabajadores, los proveedores, los clientes, la comunidad nacional, el mercado en su conjunto y el estado.
Representando correctamente esa problemática de los intereses vinculados en la conservación de la empresa, la ley de concursos mercantiles de México -mayo de 2000-, determina en su art. 1º que "Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negociación".
Cuando la empresa esta organizada con la técnica jurídica societaria, en su normativa debe encontrarse su solucional.
Apuntamos que en el derecho argentino se ha potenciado que las situaciones sean irreversibles, pese a facilitar herramientas al administrador societario a través del acuerdo preventivo extrajudicial, generándose la idea de que los administradores societarios pueden continuar ininterrumpidamente la actividad de la sociedad pese a estar en insolvencia, sin planificación coherente, tratando de obtener más créditos o reciclar el existente.
Viene marcándose la conveniencia de afrontar las crisis en su inicio, antes que se instale en la empresa y propague al mercado la cesación de pagos, y de ser posible haciéndolo con los menores costos de transacción, extrajudicialmente y causando el menor daño a los intereses vinculados.
La doctrina ha sido conteste, y el derecho comparado viene dando soluciones diversas, que ante las crisis los remedios deben aplicarse en la forma más rápida posible, evitando la profundización de esa crisis y su contagio, y la importancia capital de la prevención1.
Desde ese aspecto señalamos desde hace tiempo que las legislaciones mundiales otorgan soluciones a las crisis económico-financieras de las sociedades a través de ese propio medio técnico de la organización empresaria2.
No son ajenas a esas tendencias las soluciones contenidas en la legislación societaria mexicana en torno al capital social, su consistencia y su capacidad para el cumplimiento del objeto social (forma de darse la idea de empresa).
"La terapéutica debe adoptarse oportunamente, a imagen de las personas físicas que padecen alguna dolencia, en su oportunidad, y no tardíamente; es decir, cuando detectan los primeros síntomas de dificultades, y no al tiempo de la insolvencia.... Los legisladores de diversos países apoyan dicha tesitura, aunque no siempre con éxito... Un viejo adagio reza "más vale prevenir que curar3".
Se trata, a la postre de situaciones de desequilibrio que ponen en peligro la supervivencia de una organización4, de una sociedad. Desequilibrios transitorios que pueden llegar a la permanencia del estado patrimonial. Nos permitimos apuntar que esos estados de "cesación de pagos" siempre son reversibles si no se agotaron los remedios societarios internos, llevando a preguntarse si puede presentarse en concurso judicial o extrajudicial una sociedad dentro de la cual los administradores o los socios no han intentado esos remedios para superar la crisis.
Desde la doctrina tradicional se señala5 -citando a Bolaffio y a Rocco que Se ha dicho que la presentación del deudor no es un acto discrecional sino el cumplimiento de un deber impuesto por la ley....". De allí que no se vea que intentamos poner sobre las espaldas de los administradores societarios deberes que escapen a sus normales funciones. Con ello despejamos las preocupaciones que distinguidos juristas amigos han formalizado al respecto6.
Pero lo importante y sobre lo que queremos centrar nuestra mirada, es en la norma de la legislación concursal mexicana, que apunta a los acuerdos concursales de aumento de capital, forma por demás equilibrada de solucionar los aspectos económico financieros de una infrapatrimonialización o infracapitalización material o substancial.
Se trata del articulo 155: "En caso de que en la propuesta de convenio se pacte un aumento de capital social, el conciliador deberá informarlo al juez para que lo notifique a los socios con el propósito de que éstos puedan ejercer su derecho de preferencia dentro de los quince días naturales siguientes a su notificación. Si este derecho no es ejercido dentro del plazo señalado, el juez podrá autorizar el aumento de capital social en los términos del convenio que hubiere propuesto el conciliador".
Sin duda se refiere a un aporte de terceros o de la capitalización de deudas.
En ese contexto resulta importante otorgar la preferencia a los socios, que quizá no quisieron capitalizar la sociedad en el contexto de la legislación societaria por la crisis que atravesaba la sociedad. Pero ahora con un acuerdo el horizonte negocial puede ser excelente y reconsiderando la situación decidirse a mantener su posición societaria. No dudamos que en el caso no sólo tendrían derecho de preferencia, sino también de acrecer si alguno de los consocios no ejercitara su derecho.
Con ese ingreso de capital se satisfacerán las obligaciones sociales que motivaron el concurso y cesará la situación de crisis, por lo que se habrá sobreseído la situación concursal con un bajo coste de transacción.
Lo referido tiende a reafirmar que la funcionalidad y la legislación societaria tienen hoy normas y recursos que permiten reencauzar las crisis patrimoniales. Son fundamentales las previsiones en torno a como debe procederse cuando se detecten o produzcan causales de disolución, facilitando la remoción de las mismas. De las vinculadas a aspectos patrimoniales con aumento o reintegración del capital social, aumento por capitalización de pasivos, solución esta última que debería anticiparse a la apertura de cualquier concurso.
Como señaló la jurisprudencia7"la suficiente capitalización de la sociedad al momento de su constitución y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividad empresaria es la mejor manera de evitar la insolvencia de la socieddad, atento que ésta cuenta con mecanismos para obtener la financiación interna", y -eventualmente- la capitalización del pasivo.
Lo "dirimente8 es poner la cuestión en manos de los socios. Estos tal vez decidan la capitalización de la empresa o admitan su fusión por absorción con otro ente más saludable". Claro que lo ideal es hacerlo a través de la funcionalidad societaria, sin presentación en concurso.
Frente a la falta de actuación tempestiva de administradores societarios -de omisión de sus deberes- se trata de pensar en la responsabilidad de...
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