Apuntes sobre el bien jurídico fusiones y (con)fusiones
| Autor | Eugenio Raúl Zaffaroni |
| Cargo | Juez integrante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos |
| Páginas | 23-40 |
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APUNTES SOBRE EL BIEN JURÍDICO:
FUSIONES Y (CON)FUSIONES*
El autor asumiendo una postura agnóstica de la pena en el
marco de un derecho penal de garantías sostiene que los tipos
penales no tutelan ni protegen bienes jurídicos, sino que pro-
híben algunas conductas particulares que los ofenden, y con
esa premisa, se dedica a deslindar la confusión entre el bien
jurídico lesionado y el tutelado como parte de las inconsis-
tencias y contradicciones de la dogmática penal, nalmente
arma que la ciencia jurídico penal conforme a su función de
contención debe proteger los bienes jurídicos del descontrol
del poder punitivo.
The author is taking an agnostic position in front of the
framework of criminal law of guarantees, arguing that the pe-
nal types do not protect juridical goods, on the contrary they
are prohibiting some particular conduct that offends them;
with that premise, the author is dedicated to clarify the confu-
sion between the injured good and the protected good as part
of the inconsistencies and contradictions of the penal dogmat-
ic; nally states that the juridical penal science according to its
containment function must protect the juridical goods from
the uncontrolled punitive power.
Eugenio Raúl Zaffaroni**
RESUMEN
ABSTRACT
INFORMACIÓN DEL ARTICULO
Art. Recibido: 14/01/16
Art. Aceptado: 03/06/16
Art. Publicado: 18/12/18
PALABRAS CLAVE:
Bien jurídico
Tutela penal
Lesividad penal
Garantismo penal
ARTICLE INFO
Article Received: 14/01/16
Article Accepted: 03/06/16
Article Published: 18/12/18
KEY WORDS:
Juridical good
Penal justice
Penal harmfulness
Penal guarantees
NOTES ON THE JURIDICAL GOOD: FUSIONS AND CONFUSIONS
* El presente escrito corresponde a las notas de la conferencia pronunciada en el curso de
verano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata en enero
de 2012. Se trata de apuntes y algunas conclusiones provisionales de una investigación en
curso acerca de los caminos antiliberales de la dogmática jurídico-penal del siglo pasado. Nos
complace dedicarlo al querido colega y amigo Prof. Dr. José Hurtado Pozo, en homenaje a
su constante esfuerzo en pos de un derecho penal humanista y de garantías.
** Juez integrante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Profesor Emérito de
la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Doctor Honoris Causa por la Universidad
Nacional del Altiplano de Puno (Perú). Correo electrónico: eraulzaffaroni@gmail.com
ARTICULO
Revista Derecho - Año 2 edición 3: 23 - 40
Web: http://www.revistaderecho.pe E-mail: editorial@revistaderecho.pe
ISSN 2313-6944
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
Revista Derecho - Año 2 edición 3: 23-40
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que no impone una moral sino que
preserva y garantiza los espacios de
autonomía moral3.
En el derecho positivo argen-
tino se puede proceder de la misma
manera, pero además el art. 19º de
la Constitución Nacional contiene
una formulación expresa: Las acciones
privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pú-
blica, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios y exentas de la au-
toridad de los magistrados4.
Esta fórmula –nada común en el
derecho constitucional comparado- se
remonta a 18155 y coloca al principio
de ofensividad jurídica general6 (no li-
mitado a la ley penal sino a toda ac-
ción estatal) como pilar del estado de
derecho. En consecuencia, por impe-
rativo de la ley suprema, la ofensividad
1. EL BIEN JURÍDICO EN
EL DERECHO POSITIVO
ARGENTINO
Los actuales estados de derecho
constitucionales prohíben al legisla-
dor y al juez imponer pena por una
conducta que no lesione un bien jurí-
dico, lo que se conoce como principio
de ofensividad 1.
Por lo general los autores lo deri-
van del principio del estado de derecho,
pues es la expresión constitucional de
la separación iluminista entre lo ilícito
y el pecado (o sea, entre el derecho y
la ética)2, que prohíbe al estado –en
cualquier materia jurídica- entrome-
terse en la moral individual o sancio-
nar dictaduras éticas, lo que presupone
que todo ser humano es persona (dotada
de autonomía ética) y, por ende, deri-
va en el modelo de estado de derecho,
1 En el mundo anglosajón este límite legislativo se conoce como el harm principle y su formu-
lación se remonta a John Stuart Mill (en On liberty, 1859). El harm principle es atacado por
los juristas antiliberales anglosajones, conocidos como paternalistas. En realidad son preilu-
ministas que escriben en inglés y a veces en sentencias judiciales, pasadas piadosamente por
alto quienes pretenden continuamente ilustrarnos de liberalismo con las sentencias norteame-
ricanas
2 Esta es una de las conquistas más importantes de la modernidad, en que Welzel señala a
Christian Thomasius como su pionero, quizá inspirado en alguna lejana medida por Frie-
drich Spee, pero sin duda marcada por el pensamiento de Kant y no menos por el del propio
Feuerbach en sus primeros trabajos de juventud.
3 Es la vieja paradoja de Radbruch: el derecho es moral, justamente porque es la posibilidad de
lo inmoral. Sin esa posibilidad no hay espacio para la elección de la conducta y, por ende,
no hay mérito moral. Quien hace lo moral porque no tiene otro remedio, no tiene ningún
mérito moral.
4 El artículo continúa con el principio de reserva: Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Nuestra doctrina penal suele
denominar a todo el artículo como principio de reserva, pero está claro que se trata de una
disposición que rige para todo el derecho y, además, que contiene dos claras limitaciones o
principios diferentes: el de ofensividad en su primera parte y el de reserva en la segunda.
5 En realidad el texto del actual artículo 19º apareció en el Reglamento Provisorio de 1815.
Arturo Sampay se lo atribuye a Monteagudo y al presbítero Sanz.
6 Entre nuestros constitucionalistas del siglo XIX, fue José Manuel Estrada quien relevó mejor
la importancia de este artículo.
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