Mecanismos alternativos de reflotamiento de crisis empresariales: De la novisima legislacion de concursos peruana (27.809 y 28.709)
| Autor | Esteban Carbonell O´Brien; Miguel C. Araya |
| Cargo | Abogado con estudios en leyes en universidades de Lima y Buenos Aires. Maestría (LL.M.) en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (1993-94). |
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Mecanismos alternativos de reflotamiento de crisis empresariales: De la novisima legislacion de concursos peruana (27.809 y 28.709) 1; Esteban Carbonell O´Brien2
Es necesario precisar que el Derecho Concursal es una materia inmersa en el ordenamiento jurídico del Derecho Mercantil, que por sus variables principalmente ligadas al mundo de los negocios, espectro éste de fluidos intercambios, hace se originen variables, a veces bruscas, como el de nuestra legislación en materia de concursos, que en menos de quince años -de encontrarse su tutela en el ámbito privado- ha devenido en modificaciones legislativas de singular importancia.
Valgan verdades nuestro legislador de hoy en día, busca notoriedad -no sabemos a ciencia cierta si frente a sus electores- al presentar iniciativas legislativas, con el objeto de aparecer como el solucionador de problemas, originados a consecuencia de la crisis patrimonial de las empresas o propiamente de los empresarios.
En estas reformas por lo general existe un camino que las guía, lo que unos tildan como criterios de política legislativa, o simplemente la finalidad de las normas en el tiempo. En otras latitudes, como en Europa principalmente, las denominadas reformas o enmiendas a la ley, pasan por un proceso de evaluación y estudio y fundamentalmente por un debate nacional. Consideramos oportuno soslayar que las normas deben perdurar en el tiempo lo suficiente, que haga necesario un nuevo proceso de depuración legislativa. Es diligente -aún más responsable- adoptar posturas de vanguardia que coadyuven a mejorar la política de nuestro Poder Legislativo.
En dicho orden de ideas, hemos de subrayar que nuestro examen se centra en aquellos institutos que persiguen la conservación de la empresa, sin que ello haga merecedor a nuestro legislador de loas por la dación de normas que apunten a ello. No es la generación de leyes, las que ayudarán a salir de la crisis patrimonial a las empresas, sólo ellas -las empresas- deben tomarlas como directriz para orientar su rumbo a aguas más calmadas.
El preservar el patrimonio de las empresas no es más que el patrón de conducta que debe incentivar al empresario, a prevenir -pues no hay nadie más que él- la generación de sucesivas obligaciones que no podrá afrontar en un futuro, con el consecuente incumplimiento en cadena de empresas del mismo grupo económico, sector productivo o de servicios.
He de observar que en las últimas modificaciones del Derecho Concursal a nivel comparado, destaca el portugués a través de la sanción del Decreto-Ley 132/933, el belga sancionado la Ley de 17 de julio de 1997, relativa al convenio judicial y, por su parte, la Ley de 8 de agosto de 1997 sobre quiebras,4 la Ley Concursal española del 2002, la Ley de Concursos del Brasil o Ley 11.101 del 09 de febrero del 2005 y la reciente Ley de Concursos colombiana o Ley 1116 del 27 de diciembre del 2006.
Por tanto, nuestra legislación sancionada en agosto del año 2002, en primera instancia, y luego de efectuadas ciertas enmiendas respecto de algunos tópicos en el año 2006, recogió de los proyectos y textos finales de las citadas legislaciones, lo mejor de cada una de ellas -previa adaptación a nuestra realidad social y política- y buscó contenga la finalidad de todo procedimiento concursal, la mejor tutela del crédito, vale decir el satisfacer a todos los acreedores en la medida de lo posible, a través de dos vías pertinentes: conservación de la empresa o liquidación de la misma.
He de considerar que la ley de concursos peruana busca satisfacer una aspiración profunda y quizás largamente sentida en el Derecho Patrimonial, pues ello implica que las severas críticas que ha merecido la ley concursal, no han ido seguidas, de soluciones legislativas, que pese a su reconocida urgencia y a los meritorios intentos realizados en su preparación, han venido demorándose y provocando, a la vez un agravamiento de los defectos de que adolece la legislación en vigor: arcaísmo, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, con la consecuente práctica de maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente.
Es menester mencionar a pesar de la sanción de ésta nueva legislación concursal, han faltado a nuestro criterio, meritorios trabajos legislativos en la senda de la reforma falimentaria, sumado a ello, el escaso debate al interior de las Comisiones de trabajo del Congreso de la República, lo que validar la tesis de adoptar con mesura los grandes cambios propuestos, los mismos que pueden verse truncados por la poca difusión por parte del Estado a través de sus organismos colaterales.
Consideramos que ésta ley concursal opta a nuestro modo de ver, por los principios de unidad legal y de sistema, pues unifica en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso, sin más excepción que la de aquellas normas que por su naturaleza han exigido ser excluidas.
Es de observarse que se supera la diversidad de instituciones concursales, que es una fórmula que además de ser justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que ello pretenda ignorar determinadas especialidades del concurso y de la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o servicios, temas que son tenidos en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante el Plan-Convenio o su liquidación.
Consideramos que la unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones a través de las cuales, puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad -que consideramos última- esencial del concurso.
Dicha unidad impone un presupuesto objetivo, cual es la insolvencia, estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir sus obligaciones, por encontrarse en un estado de cesación de pago parcial o total. Debe resaltarse que dicho concepto unitario es también flexible. La verificación o reconocimiento del estado de insolvencia patrimonial opera de manera distinta según sea por un concurso necesario o voluntario5.
Por ende, los legitimados para solicitar el concurso del deudor -entiéndase los acreedores- han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la Ley, dado que puede partir de una ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento general, según afecte al conjunto de obligaciones o alguna de las clases que la Ley considera en el pasivo del deudor.
Por tales razones incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que se fundamente; en todo caso, la declaración ha de realizarse respecto de las garantías del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o en la de su estado de insolvencia, debiendo acreditar su solvencia patrimonial.
Ahora bien, si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, se considera reconocimiento de su estado de insolvencia, que en este caso no sólo podrá ser actual, sino futura prevista con el carácter de inminente, para lo cual el deudor tiene el deber "ético" de solicitar su declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; por ello debe tener la facultad de anticiparse a éste de manera preventiva6. En dicho presupuesto, el Estado debe cumplir un rol fundamental de difusión no solo a nivel local, sino regional, con la consecuente administración de recursos en estrecha relación con sus operadores administrativos, quienes deben trabajar de manera conjunta que refleje eficacia real.
El sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de ser previsor en el tiempo, al solicitar la declaración del concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.
He de resaltar la unidad y la flexibilidad del procedimiento concursal peruano, el cual se refleja en su propia estructura, articulada, en principio, en una fase común que puede desembocar en un Plan -Convenio o en una liquidación. La fase común se abre con la declaración del concurso y concluye una vez presentado el informe de la Comisión pertinente7 y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra dicho fallo administrativo, el cual reflejará el estado patrimonial del deudor8, a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso.
La flexibilidad del procedimiento se percibe también en el régimen de los efectos que produce la declaración de insolvencia. Con respecto al deudor, se atenúan los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. Como corolario del procedimiento, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a intervención de sus acreedores9.
Asimismo, con sentido positivo el deber del deudor de prestar colaboración con los órganos del concurso, informarles de cuanto sea de interés de éste, auxiliarlos en la conservación y administración de la masa activa hasta su correspondiente entrega, máxime si cabe la prosecución de los actos del deudor.
Es menester privilegiar que la Ley con criterios de funcionalidad -recogidos de la anterior legislación- ha conservado los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores, ordenando la paralización de las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. Dicha suspensión importa una consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva del concurso, no afectando a las declarativas de la justicia civil ya...
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