Acuerdo Nº 003-2022/TCE. Acuerdo de Sala Plena que precisa los alcances del impedimento del literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley N° 30225
| Fecha de publicación | 29 Diciembre 2022 |
| Sección | Separatas de Normas Legales |
En la Sesión N° 11-2022/TCE del 16 de diciembre de 2022, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado aprobaron, por unanimidad, lo siguiente:
ACUERDO DE SALA PLENA N° 003-2022/TCE
ACUERDO DE SALA PLENA QUE PRECISA LOS ALCANCES DEL IMPEDIMENTO DEL LITERAL h) DEL NUMERAL 11.1 DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY N° 30225.
I. ANTECEDENTES
1. La infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley)1, referida a “contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley”, ha generado una importante cantidad2 de expedientes administrativos sancionadores denunciados ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal; por lo que, a partir de la revisión de la jurisprudencia administrativa emitida por el Tribunal, se advierte la necesidad de precisar los alcances de la infracción cuando el impedimento materia de análisis corresponda a aquél que se encuentra previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
Dicha revisión se realiza en virtud de lo dispuesto en la décima disposición complementaria final de la Ley, en la que se establece que: “El Tribunal de Contrataciones del Estado debe resguardar la predictibilidad, bajo responsabilidad. Para tal efecto, la Sala Plena del Tribunal revisa semestralmente las resoluciones emitidas por las salas y emite acuerdos en Sala Plena mediante los cuales califican resoluciones como precedentes de observancia obligatoria o establece nuevos precedentes”.
2. Bajo tal contexto, la Sala Plena del Tribunal considera que es necesario emitir un Acuerdo de Sala Plena que tenga por objeto reiterar los alcances del impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en cuanto a su tiempo y ámbito, con la finalidad de aclarar el alcance del texto de la normativa vigente, considerando que en la actualidad existe un criterio uniforme en las salas del Tribunal con respecto al ámbito y periodo de aplicación del impedimento mencionado.
II. ANÁLISIS
1. La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos previstos en ésta, pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley; ello, principalmente, sobre la base de los principios regulados en el artículo 2 de la misma Ley.
Sin embargo, a efectos de promover la integridad en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, así como el trato justo e igualitario, el artículo 11 de la Ley regula una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado. El establecimiento de dichos impedimentos obedece a diversas razones, que en el caso concreto de los impedimentos que son materia del presente Acuerdo, buscan evitar situaciones que el legislador ha considerado podrían suponer una injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés de determinadas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procedimientos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia.
Otro aspecto importante de resaltar es que, para la configuración de los impedimentos, a través de las distintas modificatorias de la que ha sido objeto la normativa de contratación pública, el legislador ha recogido la distinta casuística que con el transcurrir de los años se ha ido presentado en las contrataciones estatales. Es decir, dichos impedimentos no responden a una ideación hipotética, sino que, principalmente, recogen situaciones que en nuestra realidad se presentan o se han presentado. Por lo tanto, al utilizarse fondos públicos para fines tan sensibles como es la atención de necesidades públicas, la previsión de impedimentos forma parte trascendente de la contratación estatal.
Cabe advertir que el establecimiento de tales impedimentos por parte del legislador supone el ejercicio del poder legislativo basado en el principio de soberanía popular que vincula a la Administración Pública.
2. Ahora bien, corresponde traer a colación lo dispuesto en el texto expreso del literal h), en concordancia con los literales a) y b) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley:
“Artículo 11. Impedimento
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo.
b) Los Ministros y Viceministros de Estado en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta (12) meses después y solo en el ámbito de su sector.
c) Los Gobernadores, Vicegobernadores y Consejeros de los Gobiernos Regionales. En el caso de los Gobernadores y Vicegobernadores, el impedimento aplica para todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Consejeros de los Gobiernos Regionales, el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
d) Los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los Regidores. Tratándose de los Jueces de las Cortes Superiores y de los Alcaldes, el impedimento aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Regidores el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
e) Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos con poder de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los gerentes de las empresas del Estado. El impedimento se aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de culminado el mismo hasta doce (12) meses después sólo en la entidad a la que pertenecieron. Los directores de las empresas del Estado y los miembros de los Consejos Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo se encuentran impedidos en el ámbito de la Entidad a la que pertenecen, mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de haber culminado el mismo.
f) Los servidores públicos no comprendidos en literal anterior, y los trabajadores de las empresas del Estado, en todo proceso de contratación en la Entidad a la que pertenecen, mientras ejercen su función. Luego de haber concluido su función y hasta doce (12) meses después, el impedimento se aplica para los procesos de contratación en la Entidad a la que pertenecieron, siempre que por la función desempeñada dichas personas hayan tenido influencia, poder de decisión, información privilegiada referida a tales procesos o conflicto de intereses.
g) En el proceso de contratación correspondiente, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en cualquiera de las siguientes actuaciones: i) determinación de las características técnicas y/o valor referencial o valor estimado, ii) elaboración de documentos del procedimiento de selección, iii) calificación y evaluación de ofertas, y iv) la conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el caso de los contratos de supervisión. Tratándose de personas jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a través de personas que se vinculan a esta.
h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:
(i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas;
(ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;
(iii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal e) el impedimento se configura en la Entidad a la que pertenecen estas personas mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;
(iv) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f) y g), el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales.
(…)”.
3. Como se aprecia, las disposiciones antes citadas establecen qué personas se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas por razón de la relación que tienen respecto de las personas impedidas señaladas en los literales a), b), c), d), e), f) y g) del mismo numeral...
ACUERDO DE SALA PLENA N° 003-2022/TCE
ACUERDO DE SALA PLENA QUE PRECISA LOS ALCANCES DEL IMPEDIMENTO DEL LITERAL h) DEL NUMERAL 11.1 DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY N° 30225.
I. ANTECEDENTES
1. La infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley)1, referida a “contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley”, ha generado una importante cantidad2 de expedientes administrativos sancionadores denunciados ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal; por lo que, a partir de la revisión de la jurisprudencia administrativa emitida por el Tribunal, se advierte la necesidad de precisar los alcances de la infracción cuando el impedimento materia de análisis corresponda a aquél que se encuentra previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
Dicha revisión se realiza en virtud de lo dispuesto en la décima disposición complementaria final de la Ley, en la que se establece que: “El Tribunal de Contrataciones del Estado debe resguardar la predictibilidad, bajo responsabilidad. Para tal efecto, la Sala Plena del Tribunal revisa semestralmente las resoluciones emitidas por las salas y emite acuerdos en Sala Plena mediante los cuales califican resoluciones como precedentes de observancia obligatoria o establece nuevos precedentes”.
2. Bajo tal contexto, la Sala Plena del Tribunal considera que es necesario emitir un Acuerdo de Sala Plena que tenga por objeto reiterar los alcances del impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en cuanto a su tiempo y ámbito, con la finalidad de aclarar el alcance del texto de la normativa vigente, considerando que en la actualidad existe un criterio uniforme en las salas del Tribunal con respecto al ámbito y periodo de aplicación del impedimento mencionado.
II. ANÁLISIS
1. La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos previstos en ésta, pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley; ello, principalmente, sobre la base de los principios regulados en el artículo 2 de la misma Ley.
Sin embargo, a efectos de promover la integridad en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, así como el trato justo e igualitario, el artículo 11 de la Ley regula una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado. El establecimiento de dichos impedimentos obedece a diversas razones, que en el caso concreto de los impedimentos que son materia del presente Acuerdo, buscan evitar situaciones que el legislador ha considerado podrían suponer una injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés de determinadas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procedimientos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia.
Otro aspecto importante de resaltar es que, para la configuración de los impedimentos, a través de las distintas modificatorias de la que ha sido objeto la normativa de contratación pública, el legislador ha recogido la distinta casuística que con el transcurrir de los años se ha ido presentado en las contrataciones estatales. Es decir, dichos impedimentos no responden a una ideación hipotética, sino que, principalmente, recogen situaciones que en nuestra realidad se presentan o se han presentado. Por lo tanto, al utilizarse fondos públicos para fines tan sensibles como es la atención de necesidades públicas, la previsión de impedimentos forma parte trascendente de la contratación estatal.
Cabe advertir que el establecimiento de tales impedimentos por parte del legislador supone el ejercicio del poder legislativo basado en el principio de soberanía popular que vincula a la Administración Pública.
2. Ahora bien, corresponde traer a colación lo dispuesto en el texto expreso del literal h), en concordancia con los literales a) y b) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley:
“Artículo 11. Impedimento
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo.
b) Los Ministros y Viceministros de Estado en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta (12) meses después y solo en el ámbito de su sector.
c) Los Gobernadores, Vicegobernadores y Consejeros de los Gobiernos Regionales. En el caso de los Gobernadores y Vicegobernadores, el impedimento aplica para todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Consejeros de los Gobiernos Regionales, el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
d) Los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los Regidores. Tratándose de los Jueces de las Cortes Superiores y de los Alcaldes, el impedimento aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Regidores el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
e) Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos con poder de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los gerentes de las empresas del Estado. El impedimento se aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de culminado el mismo hasta doce (12) meses después sólo en la entidad a la que pertenecieron. Los directores de las empresas del Estado y los miembros de los Consejos Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo se encuentran impedidos en el ámbito de la Entidad a la que pertenecen, mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de haber culminado el mismo.
f) Los servidores públicos no comprendidos en literal anterior, y los trabajadores de las empresas del Estado, en todo proceso de contratación en la Entidad a la que pertenecen, mientras ejercen su función. Luego de haber concluido su función y hasta doce (12) meses después, el impedimento se aplica para los procesos de contratación en la Entidad a la que pertenecieron, siempre que por la función desempeñada dichas personas hayan tenido influencia, poder de decisión, información privilegiada referida a tales procesos o conflicto de intereses.
g) En el proceso de contratación correspondiente, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en cualquiera de las siguientes actuaciones: i) determinación de las características técnicas y/o valor referencial o valor estimado, ii) elaboración de documentos del procedimiento de selección, iii) calificación y evaluación de ofertas, y iv) la conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el caso de los contratos de supervisión. Tratándose de personas jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a través de personas que se vinculan a esta.
h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:
(i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas;
(ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;
(iii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal e) el impedimento se configura en la Entidad a la que pertenecen estas personas mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;
(iv) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f) y g), el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales.
(…)”.
3. Como se aprecia, las disposiciones antes citadas establecen qué personas se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas por razón de la relación que tienen respecto de las personas impedidas señaladas en los literales a), b), c), d), e), f) y g) del mismo numeral...
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