RESOLUCION, N° 012-2022-OS/CD, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA - Declaran fundado, fundado en parte e infundados, extremos del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Enel Distribución Perú S.A.A. contra la Resolución N° 240-2021-OS/CD-RESOLUCION-N° 012-2022-OS/CD
| Fecha de disposición | 29 Enero 2022 |
| Fecha de publicación | 29 Enero 2022 |
Declaran fundado, fundado en parte e infundados, extremos del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Enel Distribución Perú S.A.A. contra la Resolución N° 240-2021-OS/CD
RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN
N° 012-2022-OS/CD
Lima, 28 de enero de 2022
CONSIDERANDO:
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ANTECEDENTES
Que, mediante Resolución N° 240-2021-OS/CD, (en adelante “Resolución 240”), publicada el 26 de noviembre del 2021, se aprobó los Términos de Referencia para la Elaboración del Estudio de Costos del Valor Agregado de Distribución correspondiente a los periodos de Fijación de Tarifas 2022-2026 y 2023-2027 (en adelante “los TDR”);
Que, el 20 de diciembre de 2021, la empresa Enel Distribución Perú S.A.A. (en adelante, “Enel”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 240;
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RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, Enel solicita se solicita se declare la nulidad y vía integración se revoque la Resolución 240, en el extremo que excluye la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa (en adelante “PTU”) como costo de operación y mantenimiento. Asimismo, solicita que en el mismo acto que resuelva su recurso, se aprueben los nuevos Términos de Referencia que reconozca la PTU e incorpore las modificaciones que solicita. En consecuencia, el petitorio de Enel incluye los siguientes extremos:
2.1 Se incluya en los TDR el pago de la participación de los trabajadores en las utilidades (en adelante, “PTU”) como concepto a ser considerado en los costos de operación y mantenimiento;
2.2 Se reconozca la presentación de un SICODI por cada empresa distribuidora;
2.3 Se adecúen los TDR en lo referido a la medición inteligente, conforme a lo establecido en el Decreto Supremo N° 028-2021-MINEM;
2.4 Se incorpore el reconocimiento de pérdidas en medidores electromecánicos;
2.5 Se precise en el uso de encuestas para la determinación del costo de personal propio y de terceros, que estas deben ser especializadas referidas a remuneraciones;
2.6 Se modifique la exigencia de redes aéreas en zonas industriales;
2.7 Se realicen para el cálculo de pérdidas técnicas por elementos y equipos en la red.
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SUSTENTO DEL PETITORIO Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN
3.1 Sobre la inclusión en los TDR del VAD del pago de la PTU como parte de los costos de operación y mantenimiento
Argumentos de Enel
Presunta vulneración a la LCE, a los principios de legalidad y razonabilidad
Que, Enel indica que en el artículo 67 de la Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante “LCE”) se faculta a Osinergmin a aprobar los TDR del VAD, así como los estudios de costos desarrollados en base a estos TDR. Sin embargo, esta facultad no es discrecional, sino que la misma norma impone los alcances y límites que el regulador debe tomar en consideración para la aprobación de dichos términos y la evaluación de los estudios de costos;
Que, Osinergmin no puede legalmente establecer en los TDR del VAD que los estudios de costos no prevean el cumplimiento de determinadas obligaciones laborales por las distribuidoras, o que sólo consideren el cumplimiento de algunas normas laborales excluyendo otras (como el pago de la PTU), pues esta actuación excede establecido en el artículo 67 de la LCE;
Que, de acuerdo al principio de legalidad las autoridades deben actuar en el marco de sus facultades respetando la Constitución y las leyes, así como los fines para los cuales le fueron conferidas tales facultades;
Que, de acuerdo al principio de razonabilidad, al crear obligaciones o restricciones para los administrados, las autoridades deben mantener la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se buscan, de modo que tales obligaciones o restricciones respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido;
Que, la empresa señala que la PTU constituye innegablemente un beneficio laboral de los trabajadores y por ello forma parte de los ingresos de dichos trabajadores que son producto de su labor. La labor de dichos trabajadores es también innegablemente un insumo directo de la operación y mantenimiento del servicio de distribución eléctrica;
Que, considera que al artículo 29 de la Constitución y el Decreto Legislativo 892 constituyen elementos más que suficientes para acreditar el carácter de obligación de pago de la PTU como consecuencia del cumplimiento de una norma laboral, siendo que el excluirse en los TDR del VAD vulnera el principio de legalidad y razonabilidad;
Sobre la presunta vulneración al derecho de defensa y debido proceso
Que, indica que se restringe su derecho al debido proceso y de defensa, en la medida que se tiene recortado de antemano el ejercicio de su derecho de contradicción sobre este punto cuando se evalúen las propuestas de costos a ser incluidos en el VAD. Indica que cuenta con el material probatorio suficiente para acreditar la existencia de la PTU y su relación con la prestación del servicio de distribución de electricidad, pero se ve ilegalmente impedida de presentar dicho material probatorio debido a que la decisión impugnada restringe su presentación en los estudios de costos;
Sobre la presunta vulneración al derecho de propiedad
Que, añade que se elimina de manera automática la posibilidad de que el referido concepto pueda ser evaluado siquiera como un costo a ser reconocido en el VAD y, por lo tanto, recuperado por su empresa. Por ello, se trata de una decisión del Estado de carácter confiscatorio que contraviene la protección al derecho de propiedad;
Que, con la decisión de no incluir la PTU en los TDR del VAD se afecta directamente el porcentaje de rentabilidad del 12%, pues el mismo se reduce proporcionalmente en función al monto equivalente a la PTU que no se permite considerar en el estudio de costos del VAD, incumpliéndose así el mandato legal;
Que, se configura una expropiación regulatoria, figura reconocida en tribunales internacionales, así como el Tribunal Constitucional e Indecopi;
Análisis de Osinergmin
Competencia de Osinergmin respecto a la aprobación de los Términos de Referencia
Que, los componentes del VAD son establecidos en el artículo 64 de la LCE. El Artículo 67 de la LCE dispone que los componentes del VAD, se calculan para cada empresa concesionaria mediante Estudios de Costos presentados por los concesionarios de distribución de acuerdo con los Términos de Referencia estandarizados que son elaborados por Osinergmin. Por tal razón, los componentes del VAD no pueden ser creados en los Términos de Referencia ni tampoco al momento de evaluarse los Estudios de Costos, pues están determinados en el Artículo 64 de la LCE. En consecuencia, Osinergmin es competente para elaborar Términos de Referencia que deben utilizarse en los Estudios de Costos que permitan calcular los componentes del VAD, es decir, calcular los conceptos previstos en el referido Artículo 64 y sus normas concordantes, entre los cuales, conforme se explica en los siguientes considerandos, no se encuentra la PTU;
Que, el segundo párrafo del citado Artículo 67 establece que Osinergmin deberá realizar la evaluación de los Estudios de Costos considerando criterios de eficiencia de las inversiones y de la gestión de un concesionario operando en el país, considerando el cumplimiento del ordenamiento jurídico en general, especialmente las normas ambientales, laborales, entre otras; lo cual concordado con el primer párrafo de la misma norma, evidencia que no todo cumplimiento de normas es reconocido como parte del VAD, sino solo de normas que estén vinculadas con los componentes del VAD;
Que, los Términos de Referencia incluyen solo los criterios y metodologías para definir los costos de los componentes del VAD, correspondiendo a los consultores que elaboran los Estudios de Costos aplicar dichas metodologías y efectuar los cálculos pertinentes. En ese sentido, no corresponde a los referidos consultores...
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