RESOLUCION, Nº 150-2021-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran fundada en parte apelación y modifican sanciones de multa impuestas a Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones-RESOLUCION-Nº 150-2021-CD/OSIPTEL
| Fecha de publicación | 26 Agosto 2021 |
| Fecha de disposición | 26 Agosto 2021 |
Declaran fundada en parte apelación y modifican sanciones de multa impuestas a Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracción grave tipificada en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 150-2021-CD/OSIPTEL
Lima, 21 de agosto de 2021
| EXPEDIENTE Nº | : | 64-2018-GG-GSF/PAS |
| MATERIA | : | Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 5-2020-GG/OSIPTEL |
| ADMINISTRADO | : | TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 5-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con veinticinco (25) multas que ascienden a un total de mil ochocientos veintitrés (1 823) UIT, por la comisión de la infracción grave, tipificada en el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, Reglamento de Calidad), al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 8º de la referida norma.
(ii) El Informe Nº 226-OAJ/2021 del 9 de agosto de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 64-2018-GG-GSF/PAS.
CONSIDERANDO:
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ANTECEDENTES:
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Mediante la carta C.0064-GSF/2019, notificada el 09 de enero de 2019, la entonces Gerencia de Supervisión y Fiscalización (hoy Dirección de Fiscalización e Instrucción) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 18 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 8º de la referida norma, respecto de treinta y tres (33) periodos de interrupción calificados como eventos críticos durante el primer semestre de 2017; toda vez que el tiempo ponderado de afectación de cada una de dichas interrupciones es mayor a 180 minutos y se ha determinado que su ocurrencia es de responsabilidad de dicha empresa operadora.
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La Gerencia General mediante la Resolución Nº 208-2019-GG/OSIPTEL, notificada2 el 12 de setiembre de 2019, resolvió ampliar el plazo de caducidad, en atención a la complejidad de los hechos materia del presente PAS.
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Mediante Resolución Nº 5-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 08 de enero de 20203, la primera instancia emitió pronunciamiento de acuerdo al siguiente detalle:
Infracción Pronunciamiento de Primera Instancia ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad Dar por concluido en el extremo de ocho (8) periodos de interrupción Sancionar con veinticinco (25) multas que ascienden a un total de mil ochocientos veintitrés (1 823) UIT -
Mediante la carta TDP-0329-AR-ADR-19, recibida el 29 de enero de 2020, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 5-2020-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado a través de las comunicaciones Nº TDP-0533-AR-ADR-20 y carta TDP 0854-AG-ADR-20 recibidas el día 26 de febrero y 12 de marzo del 2020.
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Con memorado Nº 00134-GG/2020, Nº 00151-GG/2020 y Nº 00196-GG/2020 de fecha 26 de febrero y 02 y 10 de marzo de 2020, la Gerencia General solicitó a la DFI se pronuncie sobre los alegatos planteados por TELEFÓNICA; los mismos que fueron atendidos mediante los Memorandos Nº 00279-GSF/2020, Nº 00351-GSF/2020 y Nº 0423-GSF/2020 de fechas 6 de marzo, 6 y 30 de abril de 2020. Con carta TDP-3616-AG-ADR-20 de fecha 10 de diciembre de 2020, TELEFÓNICA presentó alegatos adicionales.
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Mediante carta Nº TDP-2204-AG-ADR-21 recibida el 13 de julio de 2021, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 5-2020-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado a través de las cartas Nº TDP-2287-AG-ADR-21, Nº TDP-2289-AG-ADR-21 y Nº TDP-2375-AG-ADR-21, presentadas el 14, 15 y 20 de julio de 2021.
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El 12 de agosto de 2021, se realizó el informe oral solicitado por TELEFÓNICA ante el Consejo Directivo
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VERIFICACIÓN DE REQUÍSITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En cuanto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
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Sobre la Caducidad invocada por TELEFÓNICA.-
TELEFÓNICA señala que en la carta de notificación de la Resolución impugnada –esto es, la carta C.00011-GCC/2020– se consignó una numeración distinta a la indicada en dicho acto administrativo; es decir, se menciona que se notifica la Resolución Nº 0005-2019-GG/OSIPTEL cuando en realidad se remitió la Resolución Nº 0005-2020-GG/OSIPTEL. En ese sentido, TELEFÓNICA solicita se declare la caducidad del procedimiento, en tanto que la notificación carece de validez al haberse realizado sin las formalidades y requisitos legales.
Al respecto, corresponde indicar que la numeración consignada en el acto administrativo impugnado resulta correcta, es decir, que la Resolución mediante la cual se emitió pronunciamiento en el marco del Expediente Nº 00064-2018-GG-GSF/PAS, se encuentra debidamente identificada como Resolución Nº 005-2020-GG/OSIPTEL.
En ese sentido, se colige que en la carta C.00011-GCC/2020, se consignó una numeración errónea respecto al acto administrativo notificado, esto es, la Resolución Nº 005-2020-GG/OSIPTEL.
En este orden de ideas podemos concluir, que en tanto el acto administrativo impugnado fue debidamente numerado y puesto en conocimiento del administrado a través de la notificación de cargos; la numeración consignada la carta C.00011-GCC/2020, constituye un error de carácter intrascendente que no conlleva la nulidad del acto administrativo en tanto no constituyen vicios de este y no afectan al sentido de la decisión o la esencia del acto administrativo mismo
En consecuencia, carece de objeto lo sostenido por TELEFÓNICA sobre dicho extremo.
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Sobre la vulneración al Principio de Legalidad y Tipicidad invocada por TELEFÓNICA
TELEFÓNICA sostiene a través de sus descargos y el informe oral llevado a cabo ante el Consejo Directivo, que el OSIPTEL ha imputado y sancionado por la responsabilidad de la comisión de eventos críticos a pesar que la legislación no la habilita ni tampoco el texto reglamentario del que se fundamenta. Para tal efecto, adjunta el Informe4 del Doctor Alejandro Huergo “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la producción de eventos críticos”.
A través de dicho documento se establece que el tipo de infracción administrativa que consiste en la producción de eventos críticos que sean de responsabilidad de un operador (ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad) debe ser interpretado en el sentido que sólo cabe cometer una infracción por cada semestre, puesto que el principio de evaluación semestral se aplica a los distintos indicadores de calidad y, en particular al de disponibilidad del servicio.
Una posición contraria, argumenta TELEFÓNICA, vulneraría el Principio de Tipicidad por estar previsto en una norma reglamentaria y exceder del mandato propio de dicha norma, que es evaluar la calidad de la prestación del servicio mediante el establecimiento de indicadores de calidad.
Sobre el particular, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la cual en su artículo 3 establece que dentro de sus ámbitos de competencia, dichos organismos ejercen, entre otras, la función normativa, la cual comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Dicha disposición tiene correlato en el Principio de Tipicidad previsto en el TUO de la LPAG, el cual expresamente establece que si se establece por ley o Decreto Legislativo, es posible que una entidad pública tipifique infracciones mediante norma reglamentaria.
De esta manera, y contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, en el presente caso no existe contravención al Principio de Tipicidad, toda vez que: (i) existe una norma escrita anterior al hecho imputado (el artículo 8º del Reglamento de Calidad que establece las condiciones por los cuales las interrupciones del servicio serán consideradas como eventos críticos) y (ii) el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad a través del cual se establece el supuesto de hecho determinado (ante la determinación de un evento crítico que es de responsabilidad de la empresa operadora, se configura una infracción grave sancionable con multa entre 51 a 150 UIT).
En este punto, corresponde hacer la salvedad que, tal y como se encuentra tipificada expresamente la conducta infractora en el indicado ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, el incumplimiento y la sanción a imponer es independiente por cada evento crítico; ello considerando su relevancia y nivel de afectación, en línea con lo desarrollado en la exposición de motivos...
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