RESOLUCION, N° 128-2021-OS/CD, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA - Declaran fundado en parte el extremo 1, infundados los extremos 2, 3 y el literal B del extremo 4 e improcedente el literal A del extremo 4 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución N° 067-2021-OS/CD-RESOLUCION-N° 128-2021-OS/CD
| Emisor | Organismos Reguladores |
| Fecha de la disposición | 17 de Junio de 2021 |
Declaran fundado en parte el extremo 1, infundados los extremos 2, 3 y el literal B del extremo 4 e improcedente el literal A del extremo 4 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución N° 067-2021-OS/CD
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN
N° 128-2021-OS/CD
Lima, 15 de junio de 2021
CONSIDERANDO:
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- ANTECEDENTES
Que, con fecha 15 de abril de 2021, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 067-2021-OS/CD (“Resolución 067”), mediante la cual, entre otras disposiciones, se fijaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión (“SPT”) y Sistema Garantizado de Transmisión (“SGT”), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2021 –abril 2022;
Que, con fecha 6 de mayo de 2021, la empresa Red de Energía Perú S.A. (“REP”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 067 (“Recurso”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.
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- RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, la recurrente solicita la modificación de la Resolución 067, en los siguientes extremos:
1) Primera Pretensión Principal: se deje sin efecto los descuentos aplicados correspondientes al costo de operación y mantenimiento (COyM) por Bienes Retirados desde el 2007 al 2020.
2) Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal: se inaplique la tasa del 12% en los montos de los descuentos aplicados correspondientes al COyM por Bienes Retirados desde el 2007 al 2020.
3) Segunda Pretensión Principal: se reconozca la Remuneración Anual para los meses de mayo a julio de 2020, según lo establecido en el Contrato de Concesión, reconociendo la integridad de la remuneración.
4) Tercera Pretensión Principal: se corrijan los errores en los archivos de cálculo de las tarifas para el periodo 2021 – 2022, debido a que se consideran valores no actualizados de los Peajes Secundarios de Transmisión para el cálculo de la RA2 SST y RA2 SPT. Asimismo, solicita corregir la RA del periodo 2020-2021 y 2021-2022 debido a que no se incluye en la RAA de la Ampliación 19.1 el COyM respectivo.
2.1 DEJAR SIN EFECTO LOS DESCUENTOS AL COYM POR BIENES RETIRADOS
2.1.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE
Que, la recurrente sostiene que con la resolución impugnada se incurre en errores respecto a la interpretación de las disposiciones contenidas en el Contrato de Concesión, en el cual se establece que Osinergmin determina la remuneración anual en una única oportunidad, actualizándose únicamente por el índice de actualización anual. Indica que según la cláusula 4.2 del Anexo 7 de dicho Contrato, en caso que las Ampliaciones impliquen el retiro de Bienes de la Concesión, se deducen los COyM de las instalaciones retiradas. También menciona que el Anexo 7 establece el procedimiento para determinar las remuneraciones anuales;
Que, señala que el valor de la inversión de cada Ampliación se fija de manera provisional de acuerdo al valor referencial y quedará definitivo con el informe de auditoría, alegando que no existe otra “deducción definitiva en el marco contractual” que deba realizarse posteriormente como se establece en la Tercera Disposición Transitoria de la Resolución N° 055-2020-OS/CD. En tal sentido, indica que la posición del Regulador no tiene sustento contractual;
Que, advierte que no son Bienes de la Concesión respecto de los cuales se puedan deducir COyM, sino que son costos que forman parte del valor de la inversión auditado de cada Ampliación. Agrega que los fundamentos por los que Osinergmin sostiene que sí procede aplicar el descuento de los bienes supuestamente retirados suponen desconocer las disposiciones del Contrato de Concesión;
Que, cuestiona que en ninguna disposición de dicho Contrato se establece la posibilidad de descontar de la remuneración anual todos los COyM por bienes retirados que se cobraron desde el año 2007. En esa línea, manifiesta que no se estaría incurriendo en buena fe por el hecho de esperar catorce años para determinar los bienes retirados y aplicar el descuento en un solo periodo tarifario desconociendo las disposiciones contractuales y, a su vez asociado a una tasa del 12% que prácticamente duplica el monto descontado;
Que, señala que no pretende evitar una intervención, más bien procura que se activen los mecanismos contractuales en caso se considere la existencia de pagos indebidos y se resuelva la controversia, sin aplicar descuentos de manera unilateral y arbitraria descontando todo en un solo periodo;
Que, REP considera que se encuentra ante una situación de pago indebido al margen de lo señalado por Osinergmin, el cual sostiene que la recurrente se habría beneficiado por COyM de bienes supuestamente retirados de la Concesión correspondiendo el descuento de costos que fueron cobrados desde el año 2007. En tal sentido, señala que el Contrato de Concesión no dispone plazo alguno para que una de las partes solicite el pago de algún monto que haya sido pagado de forma indebida. Al respecto, se ciñe al artículo 1274 del Código Civil, el cual establece que la acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco años de efectuado el pago;
Que, considerando dicho plazo, manifiesta su inconformidad en razón que Osinergmin aplique descuentos por supuestos pagos indebidos que han prescrito. Por su parte, el Regulador argumenta tal prescripción en el sentido de que la recurrente estaría remunerando actualmente los COyM correspondientes a bienes retirados de modo que dicho pago se continúa generando en el tiempo y, por ende, corresponde su recuperación;
Que, ante esta situación, la recurrente refuta dicho argumento alegando que carece de sustento y se apoya en una motivación superficial y aparente ante el hecho de que se trata de supuestos pagos indebidos cuyo plazo para requerir el pago ya prescribió. Agrega que el razonamiento del Regulador es un concepto propio de un procedimiento sancionador, que no guarda relación con el concepto de pago indebido del Código Civil. Ante ello, REP manifiesta que se está afectando el principio del debido procedimiento, el cual refiere que los administrados gozan de derechos y garantías tales como obtener una decisión motivada, resaltando que tal situación no ha ocurrido;
Que, hace referencia al principio constitucional de irretroactividad de las normas para afirmar que este principio se estaría afectando a razón de que el Contrato de Concesión no contempla la posibilidad de efectuar descuentos por concepto de bienes retirados y menos que se pueda realizar de manera retroactiva. Asimismo, señala que Osinergmin ha ratificado los descuentos retroactivos, los cuales se han incluido como parte de la liquidación anual de los ingresos que debe percibir durante el periodo regulatorio mayo 2021 – abril 2022;
Que, la recurrente indica que según la Resolución N° 055-2020-OS/CD existen aspectos no establecidos normativa ni contractualmente como el tratamiento dentro del procedimiento de liquidación respecto de las instalaciones provisionales y aspectos referidos a la remisión de información para el descuento de Bienes Retirados. También señala que, en la medida que recién se está regulando el descuento por concepto de bienes retirados, se recabaría información para realizar la deducción definitiva. En este orden de ideas, sostiene que Osinergmin pretende estar habilitado para aplicar retroactivamente los descuentos por concepto de bienes supuestamente retirados;
Que, manifiesta su disconformidad en la medida que se haya aplicado retroactivamente esta norma en la que se reconoció que el procedimiento para el descuento de COyM por bienes retirados no estaba previsto en el Contrato de Concesión, alegando que se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de las normas;
Que, indica que lo dispuesto por Osinergmin en el Informe Legal N° 228-2021-OS/CD deviene en error, por un lado, porque ha determinado que el ordenamiento jurídico no permite dar efectos retroactivos a una resolución; por otro, ninguna disposición del Contrato de Concesión establece que se puedan realizar descuentos a remuneraciones ya determinadas y mucho menos retroactivamente; y, por último, la Resolución N° 055-2020-OS/CD reconoce que los descuentos por bienes...
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