RESOLUCION, Nº 003 -2021-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 259-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas-RESOLUCION-Nº 003 -2021-CD/OSIPTEL
| Emisor | Organismos Reguladores |
| Fecha de la disposición | 7 de Enero de 2021 |
Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 259-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 003-2021-CD/OSIPTEL
Lima, 3 de enero de 2021
| EXPEDIENTE Nº | : | 011-2020-GG-GSF/PAS |
| MATERIA | : | Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 259-2020-GG/OSIPTEL |
| ADMINISTRADO | : | TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 259-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 198-2020-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora de acuerdo al siguiente detalle:
- Una multa de CINCUENTA Y UN (51) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), por el incumplimiento del artículo 6 del mismo cuerpo normativo.
- Una multa de CIENTO CINCUENTA Y UN (151) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del artículo 11-A del mismo cuerpo normativo.
- Una multa de VEINTISIETE CON 60/100 (27.6) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del artículo 11-D del mismo cuerpo normativo.
- Una multa de CINCO CON 60/100 (5.6) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión2 (en adelante, Reglamento de Supervisión).
(ii) El Informe Nº 058-OAJ/2020 del 19 de diciembre de 2020, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 011-2020-GG-GSF/PAS y el Expediente Nº 011-2020-GSF.
CONSIDERANDO:
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ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 195-GSF/2020, notificada el 29 de enero de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización y, en adelante, DFI3) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS, por haber incurrido en las infracciones tipificadas en los artículos 2, 3 y 4 del TUO de las Condiciones de Uso, por presuntamente incumplir lo dispuesto por los artículos 6, 11-A y 11-D de la referida norma; así como por haber incurrido en la infracción tipificada en el penúltimo párrafo del artículo 27 del Reglamento de Supervisión; otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles, a fin de que formule sus descargos.
1.2. Mediante carta Nº TDP-0441-AG-ADR-20 recibida el 14 de febrero de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos por escrito.
1.3. Con carta Nº 294-GG/2020, notificada el 4 de junio de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 039-GSF/2020, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.4. Mediante carta Nº TDP-1750-AR-ADR-20 recibida el 23 de julio de 2020, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Nº 039-GSF/2020 y solicitó informe oral, el cual fue denegado con comunicación Nº 771-GG/2020.
1.5. A través de la Resolución Nº 198-2020-GG/OSIPTEL de fecha 26 de agosto de 2020, la Gerencia General resolvió sancionar a TELEFÓNICA con cuatro (4) multas por la comisión de las infracciones antes señaladas, de acuerdo al siguiente detalle:
Incumplimiento Multa Impuesta Artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso 51 UIT Artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso 151 UIT Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso 27.6 UIT Artículo 27 del Reglamento de Supervisión 5.6 UIT 1.6. El 15 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 198-2020-GG/OSIPTEL.
1.7. Mediante Resolución Nº 259-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 16 de octubre de 2020, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.
1.8. El 4 de noviembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 259-2020-GG/OSIPTEL y solicitó –además- audiencia de Informe Oral.
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VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.
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ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Sobre los argumentos señalados por TELEFÓNICA en su Recurso de Apelación, esta Gerencia considera lo siguiente:
3.1. Respecto del incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso.-
La empresa operadora afirma que en el presente caso nos encontraríamos frente a una reventa de chip, en donde la persona que comercializó el chip pre activado no sería su representante; razón por la cual no existiría el nexo causal que debería existir entre el sujeto infractor y la acción contraria a derecho.
De otro lado, TELEFÓNICA indica que el OSIPTEL debió analizar todas las circunstancias del caso y sobre todo los esfuerzos e inversiones asumidas para dar cumplimiento a la normativa, lo cual develaría que la opción más gravosa –como es la imposición de una sanción pecuniaria como la propuesta- no resulta acorde al Principio de Proporcionalidad y de Razonabilidad.
Respecto de lo argumentado por TELEFÓNICA, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia y, en ese sentido, referir que de conformidad con el Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG, la responsabilidad administrativa debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En ese sentido, la realización de la conducta cuyo incumplimiento se imputa, no debe encontrarse afectada por alguno de los supuestos que determinan la no imputabilidad por la inejecución de conductas que son objeto de obligaciones legales tales como, caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten imputables al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo.
De otro lado, se tiene que el Principio de Personalidad de las Sanciones aplicado al análisis de responsabilidad administrativa por parte de una persona jurídica es particular, toda vez que ésta no actúa por sí misma sino que se desenvuelve en el terreno fáctico a través de personas naturales, recayendo sobre la referida persona jurídica el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones que ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando.
Es importante notar que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de éstas no son realizadas por ella, sino se valen para ello de terceras personas (físicas o jurídicas).
En ese sentido, en el caso específico, le correspondía a TELEFÓNICA garantizar la validación de la identidad de los solicitantes de líneas móviles prepago a través del sistema biométrico. La empresa operadora no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal con el asesor supervisado, si a partir del contrato celebrado con dicho asesor respecto de la adquisición de la línea telefónica, en estos casos, prepago, se crea una relación contractual entre la empresa operadora y el abonado que adquiere la línea, en tanto que la empresa operadora procede a brindar el servicio y obtiene una contraprestación económica producto de ello.
A lo señalado se debe agregar que TELEFÓNICA constituye una empresa operadora que ofrece servicios públicos de telecomunicaciones en el país sobre la base de un contrato de concesión firmado con el Estado Peruano, en el cual se indican – entre otros- los deberes a los que se supedita para su funcionamiento más allá de que los mismos sean ejecutados directamente o a través de terceros; por lo que conociendo y teniendo amplia experiencia en el sector, en el caso particular debió garantizar que las contrataciones de líneas móviles no se generen en la vía pública.
Por lo expuesto, no resulta jurídicamente válido que TELEFÓNICA pretenda eximirse de responsabilidad de lo verificado a través de las actas de supervisión, máxime cuando en la acción de supervisión efectuada en el distrito de la Victoria se verificó que TELEFÓNICA realizó la contratación y activación de una línea móvil prepago sin verificar previamente la identidad del solicitante mediante el sistema de verificación biométrica, siendo que no capturó la huella dactilar del abonado.
Finalmente, es importante resaltar que la disposición ordenada por el regulador no supuso una obligación de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora...
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