Resolución nº 286-2019/CC3 de Comisión de Protección al Consumidor, de 13 de Diciembre de 2019
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Comisión de Protección al Consumidor |
| Número de expediente | 69-2019/CC3 |
Lima, 20 de noviembre de 2019
I. ANTECEDENTES
1. En el marco de las acciones de supervisión y fiscalización desarrolladas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3 (Secretaría Técnica), mediante correo electrónico del 13 de noviembre del 2018, se encargó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) llevar a cabo acciones de supervisión, a fin de verificar el cumplimiento de lo establecido en la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (Código).
2. Mediante Resolución N.° 1 del 24 de mayo del 2019, la Secretaría Técnica, inició un procedimiento administrativo sancionador en contra de AMÉRICA MÓVIL, en los siguientes términos:
“ PRIMERO: Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra de AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., a instancia de la Secretaría Técnica, con cargo a dar cuenta a la Comisión de Protección al Consumidor N.° 3, por la presunta infracción a lo establecido en el literal e) del numeral 58.1 del artículo 58 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, toda vez que, habría empleado métodos comerciales agresivos en tanto estaría efectuando comunicaciones (mensajes de texto y llamadas) con la finalidad de promover sus servicios sin, previamente, haber recabado el consentimiento de los consumidores. (…)”
[1] 1 Cabe señalar que la administrada está registrada en la base de datos de la SUNAT con número de RUC 20467534026 y con domicilio fiscal ubicado en Av. Nicolás Arriola N.° 480, Urb. Santa Catalina, La Victoria, Lima. Asimismo, se encuentra inscrita en la base de datos de la Sunarp con partida registral 11170586.
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3. Mediante escritos del 4 de junio, 4 y 26 de julio y el 7 de octubre del 2019, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos alegando lo siguiente:
(i) La imputación de cargos no ha sido clara ni específica, por lo que la Secretaría Técnica los ha colocado en un estado de incertidumbre al no conocer si los hechos infractores están referidos a los recabados por la herramienta “WhatsApp No Insista” o si va a abarcar al requerimiento de información del punto CUARTO de la Resolución N.° 1. La imputación de cargos no ha especificado qué pruebas se han valorado para llegar sus conclusiones.
(ii) De lo señalado en el Informe N.° 161-2019/GSF no se puede colegir con claridad los hechos que configuran la presunta infracción imputada en el presente procedimiento. Siendo que se pueden deducir múltiples interpretaciones de la imputación de cargos.
(iii) Lo que se les solicita es una prueba diabólica, pues en lugar de que sea la autoridad quien recabe la evidencia de la presunta infracción, se les está requiriendo que pruebe no haber infringido la norma, lo cual es una afectación a su derecho al debido procedimiento.
(iv) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del Código Procesal Civil, quien afirma un hecho es quien debe probarlo. Sin embargo, la administración está solicitando que sea el propio administrado que demuestre que no ha vulnerado lo establecido en el Código, lo cual contraviene lo señalado por el principio de presunción de licitud.
(v) El Indecopi ha señalado anteriormente2 la ilegalidad de solicitar pruebas de un hecho negativo.
(vi) Al no existir claridad en la imputación de cargos materializada en la Resolución
N.° 1, presentan apelación contra la misma a efectos de la Sala Especializada en Protección al Consumidor (Sala) declare la nulidad de la misma ya que no precisa qué reportes identificados en la supervisión habrían originado la presunta infracción.
(vii) Se ha vulnerado su derecho al omitir proporcionarles la información completa relacionada a los ciento tres (103) consumidores que habrían presentado información a través de la herramienta WhatsApp No Insista. Lo cual vicia de nulidad el procedimiento.
(viii) La GSF ni la Secretaría Técnica han actuado medios probatorios adicionales para sustentar la imputación en su contra; y se está asumiendo que todas las comunicaciones realizadas por su representada contienen la promoción de servicios sin que se cuente evidencia que sustente ello.
(ix) Los documentos de registro de información elaborados por la GSF contravienen lo dispuesto por el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley. N.° 27444, Ley del
[2] 2 Resolución N.° 255-2013/CCD.
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Procedimiento Administrativo General (LPAG) en la medida que no se contó con su participación como administrado fiscalizado, ni la GSF ha cumplido con identificarse ni entregar copia del acta de fiscalización.
(x) Es su derecho como administrado fiscalizado a requerir la credencial de los fiscalizadores, realizar grabaciones y asesoría profesional en la diligencia; el que solo puede ejercerse si se le permite estar presente en la fiscalización, lo cual no ha sucedido en el presente caso.
(xi) Las comunicaciones a los consumidores no son per se ilegales, puesto que podrían realizarse en el marco de haberse contado previamente con su consentimiento, recordatorio de fechas de pago, para trasladar información relevante o en cumplimiento de lo ordenado por el OSIPTEL, o como primer contacto para obtener el consentimiento de los mismos.
(xii) La Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, a través del Oficio
N.° 146-2018/JUS, ha señalado que “la obligación de obtener el consentimiento previo no significa la prohibición absoluta de contacto, siempre que el dato personal de contacto haya sido obtenido de una fuente accesible al público, (…) el primer contacto debe estar orientado a obtener su consentimiento (…)”.
(xiii) Han cumplido con acreditar el consentimiento de quince (15) consumidores para brindar publicidad (folios 759-760) y en atención a ello la GSF y la Secretaría Técnica debieron retirar a estos consumidores de la lista de reportes imputados.
(xiv) De los indicios recabados, solo se advierte que los consumidores presentaron capturas de pantalla de un número telefónico y/o han declarado haber sido contactados por AMÉRICA MÓVIL. Lo cual no puede ser considerado prueba suficiente para acreditar responsabilidad del proveedor.
(xv) Solo se pueden considerar como indicios válidos aquellos reportes que cumplan con indicar la titularidad de la línea telefónica, el ingreso de llamadas o mensajes desde los números detectados, así como grabaciones u otros medios de prueba que acrediten las comunicaciones.
(xvi) Si bien cumplen con remitir la información solicitada por la Secretaría Técnica en la Resolución N.° 1, referida a las comunicaciones cursadas a los consumidores, lo hacen bajo protesta, ya que consideran que la Secretaría Técnica no cuenta con habilitación para requerirla en tanto la referida información se encuentra protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones y su acceso se encontraría restringido a mandato judicial.
(xvii) Más de la mitad de los contactos imputados en el procedimiento no cuentan con un audio de la presunta llamada realizada o una captura de pantalla que logre identificar a AMÉRICA MÓVIL como emisor del presunto contacto, teniéndose solo la manifestación del consumidor.
(xviii) Las consumidoras Adriana Ochoa e Iris Barrionuevo adjuntaron capturas de pantalla de SMS en los que habrían recibido comunicaciones de su
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representada sin consentimiento. Sin embargo, sí se cuenta con la autorización de ambas usuarias (folios 776-778).
(xix) No se les puede sancionar por hechos cometidos por terceros, como son los envíos de SMS por parte de empresas agregadores de contenido (folio 780).
(xx) Para que se configure la infracción se debe consumar la oferta promocional de la administrada hacia los usuarios. Esto es, los intentos de comunicación no pueden calificar como infracción en sí mismos.
4. Mediante Resolución N.° 4 del 5 de noviembre de 2019, se puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción N.° 238-2019/CC3-ST (IFI).
5. Con fecha 11 de noviembre de 2019 se llevó a cabo el Informe Oral solicitado por AMÉRICA MÓVIL en el que expuso los argumentos de defensa presentados.
6. Mediante escritos presentados el 11 y 12 de noviembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL presentó descargos al IFI, reiterando sus argumentos expuestos y agregando lo siguiente:
(i) Se ha vulnerado su derecho de defensa en tanto el inicio del procedimiento sancionador tiene como sustento los reportes de los consumidores a los cuales se habrían realizado comunicaciones sin su consentimiento previo, y en el IFI se está analizando su conducta general en el mercado, lo cual evidencia que se ha variado el objeto del procedimiento.
(ii) En el IFI se incorpora un muestreo sesgado en tanto no resulta representativo de su conducta en el mercado con todos los consumidores.
(iii) Los reportes considerados como muestra representativa significan menos del
0.0007% de los contactos realizados por AMÉRICA MÓVIL en el periodo investigado.
(iv) No se han expuesto las razones por las que se concluye que dicha muestra es válida para concluir que todas sus comunicaciones son ilegales.
(v) Se debió considerar que existe un grupo de consumidores respecto de los que se acreditó que se contaba con su consentimiento previo, lo cual no se advierte en la graduación de la sanción.
(vi) El realizar una primera comunicación con los consumidores no es algo prohibido, de hecho, el propio Indecopi mediante su canal de YouTube presentó un vídeo en la sección “Ya lo sabes” donde señala que estos contactos son lícitos en tanto busquen obtener los consentimientos de los consumidores.
(vii) La Secretaría Técnica no ha corrido traslado del Informe Económico que sirvió de sustento para la graduación de la sanción.
(viii) El uso de centros de contacto genera ingresos, pero también costos. Por lo que, contrariamente a lo señalado en el IFI dicho gasto constituye un límite superior
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del beneficio ilícito, por lo que se evidencia que el análisis realizado sobredimensiona el beneficio ilícito.
(ix) No todas las llamadas desde centros de contacto se traducen en mayores ingresos. Por lo que el beneficio...
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