ACUERDO, Nº 003-2019/TCE, ORGANISMOS TECNICOS ESPECIALIZADOS, ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO - Acuerdo de Sala Plena referido a la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones-ACUERDO-Nº 003-2019/TCE
| Fecha de disposición | 13 Diciembre 2019 |
| Fecha de publicación | 13 Diciembre 2019 |
En la Sesión de Sala Plena N° 04-2019/TCE de fecha 6 de diciembre de 2019, los Vocales integrantes del Tribunal de Contrataciones del Estado aprobaron, por unanimidad, lo siguiente:
ACUERDO DE SALA PLENA REFERIDO A LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN CONSISTENTE EN SUBCONTRATAR PRESTACIONES.
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ANTECEDENTES
El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que en tanto las contrataciones de la Administración Pública se realicen con cargo a la utilización de recursos públicos, existe la necesidad de llevar a cabo procedimientos a fin de seleccionar la mejor oferta. Precisamente la naturaleza de dichos recursos, exige que los procedimientos de selección incluyan etapas en las cuales los operadores públicos y privados deben observar principios rectores, tales como la transparencia, la igualdad, la eficacia y eficiencia, entre otros.
En esa línea, al efectuar una interpretación del citado artículo, el Tribunal Constitucional1 ha señalado que “la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, toda vez que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones”. Así también, el supremo intérprete de la Constitución ha sostenido que “la función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de los principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos”.
De ese modo, un hito esencial de la contratación pública —en especial, de su etapa selectiva— es identificar la mejor oferta, tanto en términos técnicos como económicos. Así, una vez perfeccionado el contrato, la entidad contratante espera que sea el proveedor o consorcio que presentó la mejor oferta, el que ejecute las prestaciones que le encarga, a fin de cumplir con la finalidad pública de la contratación.
No obstante ello, el ordenamiento en materia de contratación pública prevé la figura de la subcontratación, a través de la cual, previo cumplimiento de ciertas condiciones, el contratista puede delegar, en un tercero, parte de las prestaciones que le fueron encargadas por la Entidad a través del contrato principal.
En ese contexto, el artículo 35 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF (en adelante la Ley), regula la institución del subcontrato, el cual, según lo señalado por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, a través de la Opinión Nº 048-2019/DTN, es el “contrato derivado y dependiente de otro anterior (contrato base o principal), originado por la decisión de uno de dos contratantes, que en lugar de ejecutar directamente la obligación asumida, se decide a contratar con un tercero la realización de aquella, en base al contrato anterior del cual es parte”.
En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 35, salvo que se encuentre expresamente prohibida en los documentos del procedimiento, la subcontratación exige las siguientes condiciones: i) autorización previa por parte de la Entidad, ii) respetar el porcentaje de subcontratación establecido como límite en el Reglamento, iii) no subcontratar prestaciones esenciales del contrato vinculadas a aspectos que determinaron la selección del contratista, y iv) que el subcontratista cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, y no esté impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.
Al respecto, el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece como conducta infractora “subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el...
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