RESOLUCION, Nº 43-2019-CD/OSIPTEL, ORGANISMOS REGULADORES, ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - Declaran infundada apelación interpuesto contra la Res. N° 032-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas impuestas a Telefónica del Perú S.A.A.-RESOLUCION-Nº 43-2019-CD/OSIPTEL
| Fecha de disposición | 04 Abril 2019 |
| Fecha de publicación | 24 Abril 2019 |
| Sección | Sección Única |
Lima, 4 de abril de 2019
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VISTOS:
1.1. El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFONICA) contra la Resolución Nº 032-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 214-2018-GG/OSIPTEL que impuso las siguientes sanciones:
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(i) El Informe Nº 083-GAL/2019 del 2 de abril de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(ii) El Expediente Nº 0062-2017-GG-GSF/PAS.
CONSIDERANDO:
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ANTECEDENTES
2.1. Mediante carta N° 1470-GSF/2017, notificada el 15 de diciembre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización4 (en adelante, GSF) comunicó a TELEFONICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el segundo semestre del año 2016, se habría incumplido:
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2.2. El 9 de marzo de 2018, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta N° TDP-0634-AG-ADR-18.
2.3. El 3 de julio de 2018, mediante carta N° 487-GG/2018, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA copia del Informe N° 069-GSF/2018, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de comentarios, de estimarlo pertinente.
2.4. A través de la carta N° TDP-1826-AG-ADR-18 recibida el 30 de mayo de 2018, TELEFONICA presentó sus descargos al Informe N° 092-GSF/2018.
2.5. Mediante Resolución N° 214-2018-GG/OSIPTEL5 del 12 de septiembre de 2018, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA en los siguientes términos:
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Cabe indicar, que respecto a la imputación del incumplimiento del compromiso de mejora del indicador del indicador TEMT para el centro poblado San José de Sisa (San Martín), la Primera Instancia declaró el archivo de la imputación, en tanto en el expediente no obra el acta ni archivos sobre el levantamiento de información de las mediciones del indicador.
2.6. El 4 de octubre de 2018, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 214-2018-GG/OSIPTEL, presentando como nueva prueba Informes Jurídicos elaborados por Víctor Baca Oneto y Jorge Danos Ordoñez.
2.7. Mediante Resolución Nº 032-2019-GG/OSIPTEL6, del 14 de febrero de 2019, la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.
2.8. Con fecha 8 de marzo de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 032-2019-GG/OSIPTEL, y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos. Posteriormente, a través de las cartas N° TDP-0932-AG-ADR-19, N° TDP-1032-AG-ADR-19 y N° TDP-1132-AG-ADR-19 remitió argumentos adicionales.
2.9. Con fecha 4 de abril de 2019, TELEFÓNICA expuso oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.
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VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General7 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
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FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:
3.1. La regulación vigente no habilita a sancionar el incumplimiento de los compromisos de mejora por cada centro poblado; por el contrario, únicamente habilita a la imposición de una sanción por cada indicador y por semestre.
3.2. El Reglamento de Calidad sanciona el incumplimiento de los compromisos de mejora, no el incumplimiento de los valores objetivos de los indicadores supervisados.
3.3. El Reglamento de Calidad no establece que la supervisión de los indicadores TEMT, CCS y CV deba medirse y desagregarse por cada una de las tecnologías existentes y/o excluyendo alguna tecnología.
3.4. Correspondía a la Primera Instancia aplicar un concurso real de infracciones, y no imponer siete (7) multas por el incumplimiento de cada una de las infracciones.
3.5. En las mediciones de los indicadores de calidad correspondientes al primer y segundo semestre del año 2017, así como al primer semestre del año 2018, se verifica que cumplió con el valor objetivo establecido en el Reglamento de Calidad.
3.6. Las actas de levantamiento de información no contienen información respecto a la entidad supervisada; por lo que, al no cumplir con uno de los requisitos esenciales establecidos, devienen en inválida.
3.7. En el inicio del PAS no se habrían considerado los criterios que establece el TUO de la LPAG; por lo que se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.
3.8. En tanto el Informe Final de Instrucción no recomienda el monto de la multa a ser impuesta, se estaría vulnerando el Debido Procedimiento y el Principio de Motivación.
3.9. La Resolución impugnada debe ser declarada nula, en tanto la Gerencia General fundamenta su decisión en el Informe elaborado por el Estudio Francisco José Eguiguren Praeli Abogado.
3.10. Al haberse denegado la ampliación de plazo para remitir descargos adicionales, se estaría vulnerando su derecho de defensa.
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CUESTIÓN PREVIA
Antes de entrar al análisis de fondo, es importante señalar que TELEFÓNICA cuenta con un contrato de concesión para prestar servicios públicos de telecomunicaciones; por lo que como concesionario para la prestación de dichos servicios, se espera que adopte las medidas apropiadas y previsibles para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles (entre ellas las disposiciones del Reglamento de Calidad); salvo razones justificadas, y que, efectivamente, se encuentren fuera de su control.
Ahora bien, el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC, establece que en su condición de Organismo Regulador, el OSIPTEL es el encargado de garantizar la calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario.
Complementariamente, el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, dispone que la actuación del OSIPTEL se orienta a promover las inversiones que contribuyan a aumentar la cobertura y calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones.
Bajo ese contexto, mediante Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL, el OSIPTEL aprobó el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, a través del cual se establecieron los indicadores y parámetros de calidad que deben regir para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, vigente a partir del 1 de enero de 2015.
De otro lado, cabe indicar que la obligación de las empresas operadoras de prestar el servicio conforme a lo establecido en el Reglamento de Calidad, tiene su correlato en el derecho de los usuarios a recibir un servicio de calidad; por lo que, el servicio que presta la empresa operadora debe cumplir con los estándares de calidad que han sido establecidos en el referido Reglamento.
En ese sentido, el deber de diligencia que se le exige a las empresas operadoras es superior al común exigido; por lo que corresponde a ésta invertir en el desarrollo de infraestructura que permita, ante el crecimiento de la demanda, brindar un servicio de calidad a los usuarios, a quienes se les cobra una tarifa por la prestación del mismo.
Por lo tanto, corresponde al OSIPTEL supervisar el cumplimiento de los indicadores de calidad, toda vez que es el encargado de garantizar la calidad y eficiencia de los servicios públicos de telecomunicaciones; lo cual también ha sido reconocido por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a través del Oficio N° 0246-2018-MTC/038 de fecha 14 de febrero de 2018.
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ANÁLISIS DEL RECURSO:
A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA:
5.1. Tipificación del incumplimiento del compromiso de mejora
TELEFÓNICA refiere que el Reglamento de Calidad no habilita a sancionar el incumplimiento de los compromisos de mejora por cada centro poblado; por el contrario, únicamente habilitaría a la imposición de una sanción por cada indicador y por semestre.
Agrega que, si bien la redacción de la tipificación del Reglamento de Calidad es confusa y conlleva a una doble interpretación respecto al alcance de las conductas susceptibles de ser sancionadas, corresponde a los operadores jurídicos interpretar la norma de manera restrictiva sin aplicar analogías.
De otro lado, TELEFÓNICA refiere que en el Proyecto del Reglamento de Calidad publicado para comentarios se indicó –expresamente- que la verificación del cumplimiento de los valores objetivos, tanto del indicador TEMT como el indicador CV, se realizaría por cada departamento, así como que su incumplimiento se encontraría tipificado como infracción leve.
Adicionalmente, sostiene que cuando el OSIPTEL ha estimado necesario tipificar comportamientos por centro poblado, lo ha señalado así de manera expresa. Tal es el caso del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso público en Centros Poblados Rurales9 (en adelante, Reglamento de Disponibilidad y Continuidad Rural) y del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de...
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