Sentencia nº 835-2014/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 4 de Diciembre de 2014
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
| Expediente | 79-2013/CCD |
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0835-2014/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 079-2013/CCD
M-SDC-02/1A 1/20
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL
DENUNCIANTE : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.
DENUNCIADA : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
MATERIA : SUCESIÓN PROCESAL
PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS DE DENIGRACIÓN
ACTOS DE COMPARACIÓN INDEBIDA
ACTIVIDAD : TELECOMUNICACIONES
SUMILLA: se CONFIRMA por mayoría la Resolución 066-2014/CCD-INDECOPI
del 9 de abril de 2014, que declaró infundada la denuncia interpuesta por
América Móvil Perú S.A.C. contra Telefónica del Perú S.A.A., por la presunta
comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de denigración
y comparación indebida, supuestos contenidos en los artículos 11 y 12,
Competencia Desleal.
La razón es que la campaña publicitaria cuestionada no transmite una alusión
inequívoca a la oferta competidora de América Móvil Perú S.A.C., lo cual
constituye un requisito para la configuración de los actos de competencia
desleal en las modalidades de denigración y comparación indebida.
Lima, 4 de diciembre de 2014
I. ANTECEDENTES
1. El 18 de junio de 2013, América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, Claro)
denunció a Telefónica Móviles S.A. (en adelante, Telefónica) por la presunta
comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de denigración
y comparación indebida, supuestos ejemplificados en los artículos 11 y 12,
respectivamente, del Decreto Legislativo 1044-Ley de Represión de la
Competencia Desleal (en adelante, Ley de Represión de la Competencia
Desleal). Claro sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:
(i) Telefónica habría iniciado una campaña publicitaria denominada “¿Cómo
funciona una Red Privada Móvil?” en la que, a través de diversos medios
de comunicación (internet y televisión), recurre a imágenes del “Carnaval
de Río” y la película “300”. En dicha publicidad, pretende representar
como una ventaja de su oferta, el gran volumen de usuarios que integran
su red privada, en comparación con los demás operadores,
especialmente, con Claro.
Sobre los presuntos actos de comparación indebida
(ii) La campaña publicitaria, a pesar de no aludirla expresamente, tiene
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naturaleza comparativa, dada la estructura del mercado de telefonía
móvil peruano, en el cual Claro sería la principal competidora de
Telefónica. Al respecto, en anteriores oportunidades, dicho criterio ha
sido acogido por el Indecopi para determinar la naturaleza comparativa
de la publicidad, dado que, si bien no se alude de manera expresa a un
competidor en específico, por la estructura del mercado en que se
difunde la publicidad, se evidencia una publicidad comparativa.
(iii) En efecto, de la revisión de la información proporcionada por el Osiptel
sobre las líneas en servicio a nivel nacional al mes de septiembre de
2012, el mercado de telefonía móvil estaba compuesto de la siguiente
manera: a) Telefónica: 20’298,965; b) Claro: 12’106,338; y, c) Nextel del
Perú S.A.: 1’286,070.
(iv) En tal sentido, Telefónica gozaría de una posición predominante en el
mercado, siendo que Claro ocuparía el segundo lugar. Por ello, el público
consumidor entendería que en una publicidad comparativa difundida por
Telefónica, esta haría referencia a Claro, a pesar de no mencionarla
expresamente.
(v) En el presente caso, la publicidad cuestionada compara una red de
muchos usuarios con una de pocos, es decir, se pretende informar a los
consumidores sobre el tamaño de la Red Privada Móvil de Telefónica en
comparación con la de Claro. En particular, el mensaje publicitario
cuestionado es el siguiente: “¿Cómo funciona una Red Privada Móvil?
Con muchos, con pocos, con muchos, con pocos. ¡En grande funciona
mejor! ¡Así es tu Red Privada Movistar! Tu RPM de siempre, la red
privada móvil más grande del Perú; donde los que formamos parte
podemos hablar más pagando menos”.
(vi) Al respecto, la campaña publicitaria comparativa carece de objetividad,
toda vez que presenta a la Red Privada Móvil de la imputada como si
fuera sustancialmente más grande que la suya, cuando ello no es cierto.
(vii) Adicionalmente, la comparación efectuada por la imputada resulta
inexacta, pues de acuerdo con la información referida a las líneas en
servicio a nivel nacional aportada en su denuncia, la diferencia entre
ambas empresas es menor a lo publicitado. En efecto, para que la
publicidad comparativa fuese proporcional se debió colocar a 300
guerreros por parte de Telefónica y a 188 guerreros en el lugar de Claro.
(viii) Cabe indicar que, la información referida a las líneas en servicio a nivel
nacional recopilada por el Osiptel constituiría el único parámetro que
Telefónica pudo utilizar para sustentar su campaña publicitaria, no siendo
posible que invoque que su comparación se sustenta en el número de
usuarios de la Red Privada Móvil suya y de la denunciante. Ello, debido a
que dicha información es privada, por lo que tanto Claro como Telefónica
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