Sentencia nº 1604-2013/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 1 de Octubre de 2013
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE : CORPORACIÓN DE EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERPROVINCIAL DE PASAJEROS EN ÓMNIBUS POR CARRETERA PROPIETARIOS DE COUNTERS DEL TERMINAL TERRESTRE DE AREQUIPA S.A.
DENUNCIADO : MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TRUJILLO MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL
VIOLACIÓN DE NORMAS
SUBSIDIARIEDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO ACTIVIDAD : OTRAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES NCP
SUMILLA: se REVOCA la Resolución 018-2013/CCD-INDECOPI del 6 de febrero de 2013, que declaró fundada la denuncia interpuesta por Corporación de Empresas de Transporte Interprovincial de Pasajeros en Ómnibus por Carretera Propietarios de Counters del Terminal Terrestre de Arequipa S.A. contra la Municipalidad Provincial de Trujillo, por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas por actividad empresarial estatal no conforme con el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, supuesto de infracción recogido en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal y, reformándola, se declara IMPROCEDENTE la denuncia, dejándose sin efecto la medida correctiva ordenada y la sanción de amonestación impuesta.
La razón es que en el presente caso, la actuación de la Municipalidad Provincial de Trujillo de convocar y celebrar la Licitación Pública Especial Nº 01-2012-CEPIP/MPT, con el objeto entregar en concesión la construcción, operación y mantenimiento del Terminal Terrestre de Pasajeros de la ciudad de Trujillo no califica como actividad empresarial estatal. De la revisión de lo actuado durante el procedimiento, se verifica que es un agente privado quien asumirá la gestión y el riesgo del negocio, y no así la entidad municipal.
Finalmente, en atención a las comunicaciones remitidas por Corporación de Empresas de Transporte Interprovincial de Pasajeros en Ómnibus por Carretera Propietarios de Counters del Terminal Terrestre de Arequipa S.A. que informan de medidas contenidas en las Ordenanzas 035-2013-MPT y 036-2013-MPT que presuntamente podrían restringir el acceso o permanencia en el mercado de agentes económicos que brindan el servicio de terminales terrestres, corresponde remitir una copia de la presente resolución a la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de la Libertad a efectos que realice las investigaciones que estime pertinentes a fin de establecer si las referidas medidas son susceptibles de calificar como barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad.
Lima, 1 de octubre de 2013
I. ANTECEDENTES
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El 21 de junio de 2012, Corporación de Empresas de Transporte Interprovincial de Pasajeros en Ómnibus por Carretera Propietarios de Counters del Terminal Terrestre de Arequipa S.A. (en adelante, Corattsa) denunció a la Municipalidad Provincial de Trujillo (en adelante, la Municipalidad) ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) por la presunta realización de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto recogido en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal1, que califica como ilícita la actividad empresarial estatal desarrollada en contravención de lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución Política del Perú2.
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En su denuncia, Corattsa argumentó lo siguiente:
(i) De acuerdo con el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, la actividad empresarial del Estado solo puede ser realizada en tanto: (a) se encuentre habilitada a través de una ley expresa; (b) no exista una oferta privada suficiente; y, (c) se presente una razón de alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional que justifique la necesidad de desarrollar la actividad.
(ii) La Municipalidad habría realizado actividad empresarial al convocar al proceso de Licitación Pública Especial Nº 01-2012-CEPIP/MPT, el cual tiene por objeto entregar en concesión la construcción, operación y mantenimiento del Terminal Terrestre de Pasajeros de la ciudad de Trujillo (en adelante, el Terminal), sin contar con una ley que la habilite para tal fin.
(iii) La construcción, operación y mantenimiento de un terminal terrestre de pasajeros es una actividad empresarial que implica la organización de una unidad de producción destinada al despacho y recepción de vehículos, de embarque y desembarque de pasajeros, de carga y
descarga de equipaje y de entrega de encomiendas. Asimismo, por la realización de dicha actividad se recibe una contraprestación.
(iv) De la revisión del marco normativo, se aprecia que no existe una ley que califique a los terminales terrestres interprovinciales como un servicio público, obra pública o bien público cuya titularidad corresponda al Estado. En atención a ello, no existe fundamento legal al amparo del cual la Municipalidad se pueda reservar la titularidad de la construcción y operación del Terminal con el objetivo de posteriormente habilitar a un privado a construir y explotar dicha infraestructura mediante un contrato de concesión.
(v) Si bien la Municipalidad no operaría ni recibiría directamente las ganancias que pudiera generar el Terminal, de las bases del proceso de licitación pública se verifica que la entidad que se adjudique la buena pro debía entregar una compensación a la Municipalidad de aproximadamente el 10% de los ingresos que pudiera generar el Terminal. Asimismo, la Municipalidad participa en el negocio aportando el terreno sobre la base del cual se edificará el Terminal.
(vi) En similar sentido se verifica que la Municipalidad: (a) ha encargado la gestión del negocio a un privado en su propio beneficio, ejerciendo así una gestión indirecta; (b) asume el riesgo del negocio; y, (c) participa en los beneficios y pérdidas que implica la actividad empresarial. Por tanto, la concesión califica como una actividad empresarial indirecta, cuya realización contraviene el mandato constitucional de subsidiaridad en la actividad empresarial del Estado.
(vii) Adicionalmente se aprecia que la actividad empresarial de la Municipalidad será directa en caso se deje sin efecto la concesión, puesto que será dicha entidad quien opere el Terminal y obtenga el íntegro de los beneficios que reporte dicha actividad.
(viii) De conformidad con el artículo 3 del Decreto Legislativo 10123, una asociación público – privada se encuentra orientada a la construcción y operación de infraestructura pública o a la prestación de un servicio público. No obstante, la construcción del Terminal no responde a
dichos supuestos por lo que no puede ser calificada como una asociación público - privada.
(ix) Por otro lado, debía considerarse que en el mercado de terminales terrestres de pasajeros en la provincia de Trujillo no había un déficit de oferta puesto que existían diversos terminales terrestres de pasajeros que eran operados por agentes privados. Por tanto, la intervención de la Municipalidad distorsiona el proceso concurrencial y coloca en una mejor posición competitiva a la empresa ganadora de la licitación, la cual recibiría un terreno por parte de la Municipalidad para operar el Terminal.
(x) No existe una razón de alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional bajo la cual resulte necesaria la construcción de un terminal de pasajeros de titularidad de la Municipalidad. En efecto, si bien se pretenden reducir externalidades negativas como: inseguridad ciudadana, congestión vehicular, congestión ambiental, informalidad del transporte, entre otras, existen mecanismos más idóneos para la consecución de tales fines. Un ejemplo de ello sería la adecuada realización de labores de fiscalización y vigilancia respecto de los terminales terrestres que vienen funcionando en la provincia de Trujillo.
(xi) Por dichos fundamentos, debía declararse fundada la denuncia y ordenarse como medida correctiva que se deje sin efecto el proceso de Licitación Pública Especial Nº 01-2012-CEPIP/MPT.
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El 28 de junio de 2012, la Comisión admitió a trámite la denuncia presentada por Corattsa contra la Municipalidad en los siguientes términos:
“IMPUTAR a la Municipalidad la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto ejemplificado en el numeral 14.3 del artículo 14 del Decreto Legislativo 1044, al haber convocado al Proceso de Licitación Pública Especial 01-2012-CEPIP/MPT, con el objeto de entregar en concesión la construcción, operación y mantenimiento del Terminal Terrestre de Pasajeros de la ciudad de Trujillo, sin contar con los requisitos establecidos en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú”.
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El 19 de julio de 2012, la señora Gloria Edelmira Montenegro Figueroa (en adelante, la señora Montenegro), en su condición de Teniente Alcaldesa de la Municipalidad presentó un escrito señalando lo siguiente:
(i) A través de la concesión y operación del Terminal se busca crear un espacio idóneo en ubicación y tamaño que permita albergar los edificios e instalaciones apropiadas para los pasajeros y transportistas de las diversas empresas de transporte, así como para las actividades
complementarias, de tal manera que se preste el servicio de transporte en óptimas condiciones.
(ii) La edificación del Terminal no solamente promueve el ordenamiento del transporte de pasajeros sino que también favorece la racionalización del tránsito y en consecuencia el desarrollo urbano. En tal sentido, a través de la concesión del Terminal no se está realizando actividad empresarial indirecta sino que se está dando cumplimiento a objetivos encargados a la Municipalidad, de conformidad con la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades4.
(iii) De acuerdo al Tribunal Constitucional5, para que se verifique una contravención al principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado, la gestión por parte de la Administración debe ser directa, es decir debe ser la entidad pública quien gestione y desarrolla la actividad que es...
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