Sentencia nº 1505-2013/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 9 de Septiembre de 2013
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE LA OFICINA REGIONAL DEL
INDECOPI DE PIURA
DENUNCIANTE : TERMINALES TERRESTRES DEL PERÚ S.A. DENUNCIADO : MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PIURA MATERIA : BARRERAS BUROCRÁTICAS
COMPETENCIA DE LA COMISION IMPROCEDENCIA
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN
GENERAL
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 0393-2011/INDECOPI-PIU del 8 de agosto de 2011, a través de la cual la Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI de Piura declaró improcedente la denuncia interpuesta por Terminales Terrestres del Perú S.A. contra la Municipalidad Provincial de Piura, por carecer de competencia para evaluar la legalidad y/o razonabilidad de condiciones o requisitos establecidos en las bases de un concurso realizado en el marco de un procedimiento de promoción o fomento de la inversión privada.
La razón es que si bien las condiciones contenidas en las bases administrativas aprobadas en el marco del Concurso de Proyectos Integrales 002-2011-MPP, denominado “Diseño, Construcción y Operación del Terminal Terrestre de Pasajeros de Piura” califican como exigencias impuestas a través de una disposición aprobada por una entidad de la Administración Pública, estas no son capaces de impedir el acceso o permanencia de un agente económico al mercado de diseño, construcción y operación de terminales terrestres en Piura. Ello, toda vez que, el no cumplir con las medidas cuestionadas en dichas bases, e incluso, el no obtener la buena pro de la concesión, no impide que la referida actividad pueda ser desarrollada en otro terreno, que no sea de propiedad municipal, mediante la obtención de los permisos exigidos por el Estado en ejercicio de su actividad de policía. Por tanto, las exigencias denunciadas no califican dentro del concepto de “barrera burocrática”.
Lima, 9 de septiembre de 2013
I. ANTECEDENTES
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El 27 de junio de 2011, Terminales Terrestres del Perú S.A. (en adelante, el denunciante) denunció a la Municipalidad Provincial de Piura (en adelante, la Municipalidad) ante la Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI de Piura (en adelante, la Comisión) por la presunta imposición de las siguientes barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad:
(i) La exigencia de haber desarrollado al menos un (1) proyecto completo (diseño final de arquitectura e ingeniería) de terminales terrestres de pasajeros de magnitud similar o mayor a la del objeto del concurso durante los últimos cinco (5) años, como condición para precalificar como postor en el Concurso de Proyectos Integrales 002-2011-MPP, denominado “Diseño, Construcción y Operación del Terminal Terrestre de Pasajeros de Piura”, materializada en el literal 1 del numeral 5.1.1.6 de las bases aprobadas para dicho concurso mediante la Resolución de Alcaldía 393-2011-A-MPP.
(ii) La exigencia de haber operado al menos un terminal terrestre de pasajeros que represente un volumen de embarque no menor al movimiento que realizan las empresas de transporte en Piura mensualmente durante un año, vigente al día de la presentación del Sobre 1, como condición para precalificar como postor en el Concurso de Proyectos Integrales 002-2011-MPP, denominado “Diseño, Construcción y Operación del Terminal Terrestre de Pasajeros de Piura”, materializada en el literal 3 del numeral 5.1.1.6 de las bases aprobadas para dicho concurso mediante la Resolución de Alcaldía 393-2011-A-MPP.
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El denunciante manifestó lo siguiente:
(i) El artículo 2 de la Ley 28996-Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada1, establece que constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros que impiden el acceso o permanencia de agentes económicos al mercado o que vulneran las normas sobre simplificación administrativa.
(ii) De acuerdo al artículo 23 del Decreto Legislativo 1033-Ley de Organización y Funciones del INDECOPI2, concordado con el artículo
26BIS del Decreto Ley 258683, la Comisión tiene competencia para conocer los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal y regional, que impongan barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que impidan el acceso o permanencia de los agentes económicos al mercado, así como velar por el cumplimiento de las normas y principios que garantizan la simplificación administrativa en el país.
(iii) De otro lado, según el artículo 5 del Decreto Legislativo 7574, en los casos en que la ley establezca que la explotación de los recursos naturales o la prestación de los servicios públicos deba realizarse mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares, el Estado tiene el deber de garantizar la libre iniciativa privada.
(iv) El artículo 5 de la Ley 27181-Ley General de Transporte Terrestre5,
establece que el Estado garantiza la estabilidad de las reglas y el trato equitativo a los agentes privados de manera que no se alteren injustificadamente las condiciones de mercado sobre la base de las cuales toman sus decisiones sobre inversión y operación en materia de transporte.
(v) Mediante Acuerdo 18-2011-C-C/CPP del 11 de febrero de 20116, la Municipalidad conformó el “Comité Especial de Promoción de Inversión Privada (CEPRI)” para que se encargue de la ejecución de uno o más procedimientos vinculados a la aplicación de las modalidades de participación de la inversión privada previstas en el artículo 6 de la Ley 28059-Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada7.
(vi) Por Resolución de Alcaldía 284-2011-A-MPP del 15 de marzo de 20118,
la Municipalidad constituyó el “Comité Especial para ejecutar el proceso de concesión del proyecto de diseño, construcción y operación del terminal terrestre de la ciudad de Piura”.
(vii) Mediante Resolución de Alcaldía 393-2011-A-MPP del 26 de abril de 20119, la Municipalidad aprobó las bases administrativas del Concurso de Proyectos Integrales 002-2011-MPP denominado “Diseño, Construcción y Operación del Terminal Terrestre de Pasajeros de Piura”. Cabe precisar que dicho concurso es un mecanismo de acceso para la operación de un terminal terrestre a través de la competencia por el mercado.
(viii) A diferencia de los procesos de selección sujetos al control o fiscalización del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)10, a través de los concursos de proyectos integrales, la Municipalidad no busca contratar bienes o servicio por parte de un tercero. Por el contrario, lo que busca es permitir el acceso al mercado de un agente económico.
(ix) De no acceder al concurso establecido por la Municipalidad, su empresa no podría participar en el mercado de operación de terminales terrestres en Piura, dado que todas las operaciones de embarque y desembarque de pasajeros se realizarán a través del terminal terrestre que se está concesionando. Asimismo, en caso la Municipalidad permita la operación de otro terminal terrestre, su participación en el mercado se realizaría en una situación de desventaja en comparación con el agente que sea el adjudicatario del referido concurso.
(x) La Comisión tiene competencia para conocer la imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad contenidas en bases administrativas, dado que son disposiciones emitidas por una entidad de la Administración Pública que pueden impedir su acceso y/o permanencia en el mercado.
(xi) Si bien el 2 de mayo de 2011, la Municipalidad publicó la convocatoria al Concurso de Proyectos Integrales 002-2011-MPP, dicho acto se realizó en un diario local y no en el diario oficial “El Peruano”, en contravención a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Supremo 059-96-PCM-Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y servicios públicos11. Pese a ello, las bases fueron vendidas y adquiridas por su empresa.
(xii) Las condiciones establecidas en los literales 1 y 3 del artículo 5.1.1.6 de las bases aprobadas por la Municipalidad12 para acceder al mercado de terminales terrestres en Piura son barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, debido a que solo pueden ser cumplidas por empresas extranjeras, contraviniendo el principio de igualdad de trato que debe regir las actividades económicas en el mercado.
(xiii) Si con el establecimiento de las medidas cuestionadas la Municipalidad tiene como finalidad garantizar un adecuado diseño y operación del terminal terrestre, con base en la experiencia de los participantes del concurso, el elemento a evaluar no debería ser la magnitud de las
operaciones de embarque y desembarque realizadas, sino la experiencia de diseño y operación de terminales terrestres en el país.
(xiv) Las barreras denunciadas son desproporcionadas, debido a que excluyen a su empresa del concurso por la sola razón de no haber diseñado un terminal con las dimensiones que se requieren, pese a que la experiencia obtenida en el manejo de los terminales que opera en la actualidad, demostraría que está en la capacidad de diseñar y operar proyectos de mayor envergadura.
(xv) La Municipalidad no ha tenido en cuenta otras opciones que le permitan asegurar que los participantes en el Concurso de Proyectos Integrales 002-2011-MPP tengan la experiencia necesaria para diseñar, construir y operar un terminal terrestre con grandes volúmenes de embarques y desembarques.
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Por Resolución 01 del 12 de julio de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia por la presunta imposición de una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en la exigencia de los requisitos establecidos en las bases del Concurso de Proyectos Integrales 002-2011-MPP denominado “Diseño, Construcción y Operación del Terminal Terrestre de Pasajeros de Piura”, aprobado mediante Resolución de Alcaldía 393-2011-A-MPP.
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El 18 de julio de...
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