Sentencia nº 1427-2013/SC1 de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 22 de Agosto de 2013
| Fecha de Resolución | 22 de Agosto de 2013 |
| Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL
DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADA : FARBIOQUIMSA S.A.C.
MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
NULIDAD DE LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : VENTA AL POR MAYOR DE OTROS PRODUCTOS
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 003-2013/CCD-INDECOPI del 9 de enero de 2013, emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, en el extremo que halló responsable a Farbioquimsa S.A.C. por infracción al principio de legalidad, supuesto de infracción previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal. Ello, toda vez que la empresa imputada difundió un anuncio en el cual no se consignan las principales precauciones y advertencias derivadas de la ingesta de sus productos “Gaseopina 80 mg/mL Suspensión Gotas” y “Yovisol Espuma 7.5%”, conforme lo exige el artículo 41 de la Ley 29459 – Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.
De otro lado, se declara la NULIDAD de la Resolución 003-2013/CCDINDECOPI en el extremo que sancionó a Farbioquimsa S.A.C. con una multa de 2 Unidades Impositivas Tributarias. La razón es que la primera instancia incurrió en un vicio de motivación, al calcular la multa de manera global, sin desagregar parte de dicha sanción que correspondía a cada una de las dos (2) infracciones al artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal. En consecuencia, se DISPONE que la primera instancia gradúe la sanción que corresponde imponer a la denunciada por cada una de las infracciones advertidas, atendiendo a lo resuelto en la presente resolución.
Lima, 22 de agosto de 2013
ANTECEDENTES
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El 21 de noviembre de 2011, personal de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (en adelante, Digemid), realizó una diligencia de inspección en el establecimiento Botica Rocío I ubicado en Av. Mateo Pumacahua Mz. U, Lote 18, Pasaje Mateo Pumacahua, Distrito de Santiago de Surco1, habiéndose verificado la
distribución de un folleto denominado “minivademécum” elaborado por Farbioquimsa S.A.C. (en adelante, Farbioquimsa) pegado en paredes y/o techos de la zona de atención al público y al interior del archivo de los profesionales de la salud.
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Mediante Oficio 8530-2011-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA del 27 de diciembre de 2011, la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (en adelante, Digemid) informó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) sobre una presunta infracción al Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal detectada en la publicidad de los productos farmacéuticos “Gaseopina 80 mg/mL” (en adelante, “Gaseopina”) y “Yovisol Espuma 7.5%” (en adelante, “Yovisol”) contenida en un el folleto denominado “minivademécum”, debido a que se estaría omitiendo la consignación de la información referida a las principales precauciones y advertencias de los productos anunciados2.
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De acuerdo a la información reportada por Digemid, los productos son comercializados por Farbioquimsa y sus ventas están autorizadas sin receta médica con los Registro Sanitario E-264893 y 267574 respectivamente.
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Conforme a lo señalado por Digemid, la publicidad de los referidos productos habría infringido lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 29459 - Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios, que establece que la publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica, que aluda a las indicaciones terapéuticas o a la acción farmacológica debe necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones para su uso.
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En respuesta a la Carta 013-2012/PREV-CCD-INDECOPI del 17 de enero de 2012 emitida por la Secretaría Técnica de la Comisión, el 27 de enero de 2012 Farbioquimsa señaló que el periodo de difusión del folleto denominado “minivademécum” que contenía la publicidad presuntamente infractora fue de octubre de 2010 a febrero de 2011. Asimismo, indicó que dicho soporte
publicitario se repartió en diversos centros de salud en el área de Lima Metropolitana.
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Mediante Resolución s/n del 29 de marzo de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó a Farbioquimsa la presunta infracción al principio de legalidad previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que vulneraría el artículo 41 de la Ley 29459, toda vez que en el anuncio materia de imputación no se consignaban las principales advertencias y precauciones de los productos “Gaseopina” y “Yovisol”.
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El 23 de julio de 2012 Farbioquimsa presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
(i) Todos los productos comercializados cuentan en su presentación con la respectiva indicación de la información exigida por la normatividad del sector.
(ii) La publicidad fue dirigida a médicos, químicos farmacéuticos y demás profesionales de la salud, la cual se realizó mediante la entrega de dípticos y trípticos con la información y presentaciones disponibles de los productos comercializados por Farbioquimsa.
(iii) La publicidad presuntamente infractora estaba compuesta por más de un elemento, y el folleto cuestionado se encontraba al interior de un tríptico con la información completa de sus precauciones y advertencias. Lo señalado se demuestra con la copia de una factura adjunta al escrito de descargos, la cual consigna en su detalle que la elaboración del soporte publicitario cuestionado se realizó conjuntamente con los trípticos.
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Por Resolución 003-2013/CCD-INDECOPI del 9 de enero de 2013, la Comisión declaró fundada la imputación de oficio contra Farbioquimsa por infringir el principio de legalidad, previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044, debido a la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 29459, dado que la publicidad de los productos “Gaseopina” y “Yovisol” no consignaba sus principales advertencias y precauciones.
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La Comisión precisó en la Resolución 003-2013/CCD-INDECOPI que la información omitida era relevante para que los consumidores conozcan los riesgos de la ingesta de “Gaseopina” y “Yovisol”, por lo cual era indispensable que Farbioquimsa buscara los medios para que las advertencias y precauciones para su uso sean difundidas en el folleto publicitario denominado “minivademécum”. Asimismo, la Comisión resaltó que la disposición sectorial no establece distinción entre la publicidad que se encuentra dirigida a profesionales de la salud o al público en general, por lo
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Asimismo, mediante la Resolución 003-2013/CCD-INDECOPI, la Comisión sancionó a Farbioquimsa con una multa ascendente a 2 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y ordenó como medida correctiva el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio materia de imputación, en tanto no cumpla con consignar las principales advertencias y precauciones que deben observar los consumidores para el uso de “Gaseopina” y “Yovisol”.
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El 30 de enero de 2013, Farbioquimsa apeló la Resolución 003-2013/CCDINDECOPI, reiterando los argumentos expuestos en sus descargos y precisó que debía considerarse que el folleto publicitario presuntamente infractor y el tríptico que adjuntaron en sus descargos tienen un diseño similar, lo cual constituye prueba de que ambos eran difundidos conjuntamente. Asimismo, Farbioquimsa señaló que en caso se confirme la existencia de una infracción, la sanción impuesta por la Comisión debía ser modificada por una amonestación, pues no existió una afectación real al mercado. La imputada alegó también que, aun cuando incumplió con presentar la información referente a sus ingresos brutos correspondientes al año 2012, la Comisión se encontraba obligada a respetar el límite legal conforme al cual la multa no puede ser mayor al 10% de los ingresos brutos.
ANÁLISIS
(i) Sobre los actos contra el principio de legalidad
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Los artículos 17.1 y 17.2 del Decreto Legislativo 10445 establecen que los...
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